Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: MUNICIPIO DE CAMPO MAIOR
REU: ESTADO DO PIAUI SENTENÇA DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ALÍQUOTA MAJORADA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS (TEMA 745 DO STF). PRELIMINARES REJEITADAS. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. 1. Ação ajuizada por contribuinte do ICMS visando à declaração de inconstitucionalidade da alíquota de 25% incidente sobre energia elétrica, com base no princípio da seletividade. 2. Rejeitadas as preliminares de irregularidade no valor da causa e de litisconsórcio passivo necessário com os Municípios, por ausência de repercussão no mérito e inexistência de relação jurídica tributária direta, respectivamente. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 714.139/SC (Tema 745), declarou inconstitucional a alíquota superior à genérica para energia elétrica, mas modulou os efeitos da decisão para produzirem eficácia apenas a partir de 01/01/2024, ressalvadas as ações ajuizadas até 05/02/2021. 4. A presente ação foi ajuizada em 09/12/2021, fora da modulação, afastando o direito à restituição/compensação retroativa. Improcedência dos pedidos com resolução de mérito. Condenação em custas e honorários advocatícios na forma do art. 85, §§ 3º, 4º, III e 6º do CPC.
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PIAUÍ 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina DA COMARCA DE TERESINA Praça Edgard Nogueira, s/n, Cabral, TERESINA - PI - CEP: 64000-830 PROCESSO Nº: 0842357-20.2021.8.18.0140 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO(S): [ICMS/Importação, Cálculo de ICMS "por dentro"] Vistos, I – RELATÓRIO 1.
Trata-se de Ação Declaratória c/c Obrigação de Fazer e Pedido de Tutela de Urgência, ajuizada pelo MUNICÍPIO DE CAMPO MAIOR em face do ESTADO DO PIAUÍ, com o objetivo de afastar a incidência da alíquota de 27% de ICMS sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicação consumidos pela parte autora, pretendendo que a tributação se dê pela alíquota geral de 18%, bem como requerer a restituição dos valores pagos a maior nos cinco anos anteriores à propositura da ação. 1.1. Alegou o autor que, apesar de não explorar atividade econômica, é consumidor de energia elétrica e telecomunicações, arcando com a cobrança do ICMS sobre esses serviços. Sustentou que a cobrança pela alíquota de 27% fere o princípio da seletividade previsto no art. 155, §2º, III, da Constituição Federal, sendo incompatível com a essencialidade dos serviços tributados. 1.2. Aduziu, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 745 (RE 714.139), reconheceu como inconstitucional a aplicação de alíquotas superiores à geral quando adotada a técnica da seletividade sem observância da essencialidade do serviço. Com isso, pleiteou a aplicação da alíquota de 18% ao caso concreto, independentemente da modulação de efeitos fixada pelo STF. 1.3. Requereu, liminarmente, a suspensão da exigência do ICMS com alíquota majorada e o reconhecimento do direito à alíquota reduzida, além da repetição do indébito com correção e juros legais. 2. O pedido liminar foi indeferido (ID 40425679), sob o fundamento de que a ação foi ajuizada em 26/11/2021, não se enquadrando na ressalva temporal fixada pelo STF quanto aos efeitos da modulação da decisão no Tema 745, que alcança apenas ações ajuizadas até 05/02/2021. 3. O ESTADO DO PIAUÍ, em sua contestação (ID 47506808), alegou, preliminarmente, a ausência de interesse de agir, considerando que o STF já modulou os efeitos do julgamento do Tema 745, limitando seus efeitos ao exercício financeiro de 2024, com ressalva apenas às ações ajuizadas até 05/02/2021. 3.1. Sustentou também a existência de litisconsórcio passivo necessário, uma vez que 25% da arrecadação do ICMS é repassada aos municípios, nos termos do art. 158, IV da Constituição Federal, o que obrigaria a inclusão de todos os entes municipais no polo passivo para efeito de eventual repetição de indébito. 3.2. No mérito, defendeu a legalidade da cobrança da alíquota de 27%, afirmando que, mesmo com o julgamento do STF, a modulação dos efeitos impede sua aplicação imediata ao caso concreto. 3.3 Requereu, ao final, a improcedência liminar ou total da demanda. Subsidiariamente, requereu que eventual repetição de indébito fosse limitada aos 75% pertencentes ao Estado e que a correção monetária fosse contada somente a partir do trânsito em julgado, nos termos da Súmula 188 do STJ, utilizando-se como índice a UFR-PI. 4. Em manifestação, o Ministério Público informou ser desnecessária sua intervenção como custos juris, em virtude da ausência de interesse público (parecer ID 73933102). É o que importa relatar. Decido. II – FUNDAMENTAÇÃO 5. Preliminares 5.1. Quanto às preliminares suscitadas pela parte ré, verifico que não merecem acolhimento. 5.2. A alegação de irregularidade no valor atribuído à causa, embora pertinente em tese, não obsta o prosseguimento do feito, tampouco prejudica a análise do mérito. Além disso, com base na teoria da asserção, tal preliminar arguida na contestação pode ser analisada como matéria de mérito. 5.3. Rejeito também a preliminar de litisconsórcio passivo necessário com os Municípios, por ausência de relação jurídica tributária direta entre os entes municipais e a obrigação discutida nos autos pois o repasse de parcela da arrecadação do ICMS decorre de imposição constitucional (art. 158, IV, da CF/88), sem configurar interesse jurídico direto no feito, conforme entendimento firmado no âmbito do STJ e do STF. Superadas as questões preliminares, passo ao mérito. 6. Inicialmente, destaco que já existe posicionamento do STF sobre a matéria apresentada, o que comporta o julgamento liminar do pedido, nos termos do art. 332, II, do CPC, verbis: Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: I - (...) II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; (...) 7. O ponto nodal da questão consiste na análise do direito defendido pela parte autora de recolher o ICMS incidente sobre as operações de energia elétrica com a alíquota menor do que a prevista na legislação estadual, alegando violação ao princípio da seletividade em função da essencialidade. 8. O princípio da seletividade encontra-se previsto na Constituição Federal para os tributos indiretos, ou seja, aqueles em que o ônus tributário recai sobre o consumidor final. Como forma de inibir os efeitos negativos desta tributação e a fim de promover justiça fiscal, o princípio da seletividade determina que as alíquotas do imposto variem em sentido inversamente proporcional à essencialidade do bem. Desta forma, os bens de maior utilidade social devem ser tributados com uma alíquota menor do que aqueles que não possuem esta propriedade. 9. Enquanto que, para o IPI, a Constituição Federal prevê a obrigatoriedade da adoção deste princípio (art. 153, §3º, I), para o ICMS a sua aplicação é opcional, na medida em que o art. 155, §2º, III, estabelece que ele “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”. (destaque nosso). 10. A interpretação que deve ser dada a tal dispositivo é no sentido de que ao legislador é facultado adotá-lo ou não; no entanto, a partir do momento em que o faz através da adoção de alíquotas diferenciadas, este fica obrigado a observá-lo. 11. No caso da legislação piauiense, além da alíquota geral, que, atualmente, após as alterações da Lei Complementar nº 269, de 08/12/2022, com efeitos a partir de 24/01/2023, é de 27% (vinte e sete por cento), aplicável às operações e prestações para as quais não há previsão de alíquota específica, foram fixados percentuais diferentes com variações, após as últimas alterações, entre 4% (quatro por cento) e 33% (trinta e três por cento). Especificamente no tocante ao ICMS incidente sobre a energia elétrica e comunicações, objeto do presente feito, a Lei nº 4.257/89 prevê que a alíquota do ICMS é de 27% (vinte e sete por cento), senão vejamos: Art. 23. As alíquotas do imposto são: I – nas operações e prestações internas: a) In omissis b) 27% (vinte e sete por cento), com: 1. bebidas alcoólicas, exceto aguardente de cana e cervejas que contenham, no mínimo, 0,35% (trinta e cinco centésimos por cento) de suco de caju concentrado e/ou suco integral de caju em sua composição e desde que comercializadas em embalagem de vidro ou em lata; 2. embarcações de recreação e lazer; 3. aeronaves; 4. joias e bijuterias, posições 7113, 7114, 7115, 7116 e 7117, da NBM/SH; 5. perfumes e cosméticos, posições 3303, 3304, 3305 e 3307, da NBM/SH; Nova redação dada aos itens 6 e 7, pelo Art. 2°, inciso I, da Lei Complementar n° 269, de 08/12/2022, com efeitos a partir de 24/01/2023 6. energia elétrica, sobre as faixas de consumo acima de 200 (duzentos) Kwh, até 31 de dezembro de 2023; (ADI 7127) 7. prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza, até 31 de dezembro de 2023. (ADI 7127) Nova redação dada a alínea “c”, pelo Art. 1°, inciso II, da Lei n° 8.558, de 24/12/2024, com efeitos a partir de 01/04/2025. (destaquei) 12. A análise comparativa entre os incisos do dispositivo legal supracitado denota, claramente, que a legislação piauiense não observou, rigorosamente, o princípio da seletividade ao fixar as diferentes alíquotas do ICMS, já que prevê, para as operações com energia elétrica, alíquota superior à utilizada para produtos notadamente supérfluos, como é caso das bebidas alcoólicas (exceto aguardente de cana) e refrigerantes (inciso I, alíneas “b”, “c” e “d”, e inciso II, respectivamente). 13. O estabelecimento de alíquota mais gravosa para o fornecimento de energia elétrica e telecomunicações não é exclusividade do Estado do Piauí. Dentro deste cenário, foi reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema nº 745) pelo STF no âmbito do Recurso Extraordinário nº 714.139, que questionava a alíquota catarinense de ICMS incidente sobre tais operações. 14. Recentemente objeto de julgamento, a Suprema Corte, enfrentando a matéria, por maioria, deu provimento parcial ao recurso extraordinário (RE nº 714.139) para, reformando o acórdão recorrido, deferir a ordem e reconhecer o direito do impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17% prevista na Lei estadual. A propósito, foi fixada a seguinte tese: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços" (Plenário, Sessão Virtual de 12.11.2021 a 22.11.2021. ATA Nº 41, de 18/12/2021. DJE nº 1, divulgado em 07/01/2022). A aludida decisão foi objeto de modulação, ficando estabelecido que produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ficando ressalvadas as ações ajuizadas até 05/02/2021 (data do início do julgamento do mérito). 15. Com base neste entendimento, ficou patente a inconstitucionalidade, por inobservância do princípio da seletividade e da essencialidade, da alíquota mais gravosa do que a genérica fixada na legislação estadual sobre as operações de energia elétrica. 16. De toda sorte, a Corte Suprema, posteriormente, também se manifestou expressamente sobre questão analisando a legislação estadual piauiense. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 7.127, o Tribunal, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade do art. 23-A, IV, V e VI, da Lei nº 4.257/89 do Estado do Piauí, com redação dada pelas Leis estaduais 7.000/2017 e 7.054/2017. Na oportunidade, os efeitos da decisão foram modulados nos termos em que estabelecidos no julgamento do RE 714.139, tema 745 da sistemática da repercussão geral, de modo a conferir tratamento uniforme a todos os entes da federação. 17. Consultando a data da impetração da presente ação, verifico que foi ajuizada em 26/11/2021, portanto, após a data estipulada na modulação de efeitos (05/02/2021). Não estando, portanto, entre os feitos objeto da ressalva, fica obstado o reconhecimento da pretensão deduzida pelas impetrantes. III - DISPOSITIVO 18.
Ante o exposto, com base nas razões elencadas, arrimado pelo não enquadramento do caso em tela ao disposto na modulação dos efeitos do Tema nº 745/STF, julgo totalmente improcedentes todos os pedidos da petição inicial, com fundamento no art. 355, I, c/c art. 927, III, do CPC, julgando extinto o processo com resolução de mérito, com fulcro no art. 487, I do CPC. 18.1. Os expedientes de comunicação às partes foram registrados eletronicamente na ocasião desta apreciação judicial (art. 6º da Lei nº 11.419/2006). 18.2. Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo, com base no art. 85, §4º, III, do CPC, nos percentuais mínimos previstos nos incisos do §3º do mesmo artigo, incidentes sobre o valor atualizado da causa, observando-se ainda o disposto no §6º do mesmo dispositivo legal. 18.3. Custas de lei. 18.4. Transitado em julgado, arquivem-se os autos. P.R.I. Cumpra-se. Teresina (PI), datado de maneira digital. Juiz PAULO ROBERTO DE ARAÚJO BARROS Titular da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública