0000001-40.2024.8.16.0028

Órgão

1ª Vara Criminal de Colombo

Classe

AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Destinatário

SIGILO

Advogado

BEATRIZ VALE TRAVESSA (OAB 209544/RJ)

Órgão

1ª Vara Criminal de Colombo

Classe

AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Destinatário

SIGILO

Advogado

CESAR PIMENTEL PEREIRA (OAB 68054/PR)

Órgão

1ª Vara Criminal de Colombo

Classe

AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Destinatários

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, MIGUEL GONÇALVES DE LIMA

A vítima pugna pela concessão de medidas protetivas de afastamento, proibição de contato, frequência à residência da vítima e restrição ou suspensão de visitas ao dependente menor. Foi juntado ficha de antecedentes criminais do flagrado. O Ministério Público opina pela homologação do flagrante e indeferimento das medidas protetivas. É o sucinto relatório. Passo a fundamentar e decidir PREMISSAS NECESSÁRIAS ANTE ÀS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS POR MEIO DA LEI N. 13.964/19.

Antes de avançar no exame do caso concreto, faz-se necessário tecer algumas considerações e fixar algumas premissas em face das alterações legislativas promulgadas no final do ano de 2019. Críticas à parte, é fato que a Lei n. 13.964/19 trouxe sensíveis alterações no campo do Direito Penal e Processual Penal, alterando dispositivos atinentes à prisão em flagrante, audiência de custódias, medidas cautelares, dentre outras mutações.

Assim, passo ao exame dos dispositivos que entendo problemáticos e que demandam prévia manifestação judicial, participando as partes do entendimento desse magistrado sobre tais aspectos, até mesmo modo a externar a contento as razões de decidir os casos no regime de plantão. Da possibilidade de concessão de liberdade provisória com medidas cautelares diversas da prisão independentemente de requerimento: O § 2º do art. 282 do CPP, indica, a partir de uma leitura isolada e apressada, que o juiz apenas poderia conceder medidas cautelares contra o investigado mediante requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público.

Igualmente, apenas poderia substituir a medida anteriormente decretada mediante provocação do Mistério Público, assistente de acusação ou querelante (§ 4º do art. 282 do CPP). Porém, da leitura sistêmica de todo o arcabouço normativo, conclui-se que essa não é a intenção do legislador. Basta atentar que no mesmo art. 282 do CPP o legislador previu a possibilidade de o magistrado, inclusive de ofício, providenciar a revogação da medida cautelar ou sua substituição, ou mesmo sua decretação quando verificar que a situação presente legitima a medida.

Na mesma linha, prevê o § 1º do art. 310 do CPP que o magistrado, ao examinar o auto de prisão em flagrante, poderá conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação. Isto é, o dispositivo legal não condiciona a concessão da liberdade provisória com medida cautelar diversa da prisão (comparecimento a todos os atos do processo, art. 319, I, do CPP) a qualquer pedido do Ministério Público, autoridade policial ou mesmo do flagrado.

A reforçar a tese de que não há impedimento legal para a concessão de liberdade provisória com imposição de medidas cautelares diversas da prisão, há todo o Capítulo VI do Código de Processo Penal, o qual não foi revogado ou mesmo alterado com o advento da Lei n. 13.964/19. Com efeito, prevê o art. 321 do CPP que ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 do CPP.

E, ao nos voltarmos aos critérios previstos na cabeça do art. 282 do CPP, afere-se que são a (i) necessidade para a aplicação da lei penal, (ii) necessidade para a investigação ou a instrução criminal, (iii) para evitar a prática de infrações penais, bem como para (vi) quando a medida se revelar adequada à gravidade do crime, circunstância do fato e condições pessoais do indiciado. Saliento que em momento algum o art. 321 do Código de Processo Penal faz referência a qualquer parágrafo do art. 282.

A referência é expressa e única ao caput do artigo. Aliás, a redação contida no art. 321 indica a necessidade de atenção aos critérios elencados no art. 282, os quais estão contidos nos incisos I e II do art. 282 e não nos seus parágrafos. Por essas singelas razões, não vejo impedimento para a concessão de liberdade provisória mediante aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, ainda que ausente requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público.

Corolário lógico, não há falar em incidência do princípio da adstrição no tocante aos pedidos de aplicação de medidas cautelares. Deduzindo o representante do Parquet pedido de conversão da prisão em flagrante ou preventiva, ou liberdade provisória mediante determinadas condições, nada impede o juiz de conceder a liberdade provisória sem condição alguma ou com condições diversas da pleiteadas. Cabe ao magistrado, em última análise, deliberar sobre qual a medida é adequada ao caso, resguardando-se os direitos do flagrado e o cumprimento da lei penal.

Do § 3º do art. 282 do CPP: No tocante às medidas cautelares, é de se reputar inconstitucional toda e qualquer interpretação irradiada da regra insculpida no § 3º do art. 282 do CPP que preveja a obrigatoriedade de ser estabelecido o contraditório anteriormente à concessão da medida cautelar. É inerente às medidas dessa natureza que seu exame preceda ao estabelecimento do contraditório sob pena de prejudicar a própria natureza da medida.

Ademais, é da própria natureza das medidas cautelares e antecipatórias que o contraditório seja diferido, preservando-se, a um só tempo, o devido processo legal e o impedimento de que determinada prova seja perdida pelo decurso do tempo ou pela própria cientificação prévia daquele contra a qual se deflagrou determinada investigação. Aduza-se que o processo penal é acusatório, capitaneado pelo Ministério Público, instituição isenta e alheia a pessoalidades.

Justamente para viabilizar o exercício escorreito desse poder republicano é impensável que se criem amarras modo a inibir e limitar sua atuação. E, no caso, o requerimento de medidas cautelares sem a participação do investigado – de regra deduzidas em fases investigativas de crimes graves e que se utilizam de um emaranhado de subterfúgios para se ocultarem –, é primordial para a apuração exitosa da eventual prática dessas infrações penais.

Permitir que o investigado tome ciência prévia dessas medidas visa, ao fim, oportunizar a destruição de provas ou tornar a medida claramente inefetiva. Dessa forma, considerando que o dispositivo em espeque tem por desiderato impedir o escorreito funcionamento do Ministério Público, tenho que a regra é inconstitucional por violação ao art. 127, caput, § 2º, bem como art. 129, I, II e VIII, todos da Constituição Federal, merecendo interpretação conforme a Constituição Federal.

Daí porque a exigibilidade de prévia cientificação do investigado no exame do cabimento das medidas cautelares apenas será admitida quando tal circunstância não prejudicar a realização da diligência. Nas demais hipóteses, o contraditório será diferido. Do artigo 287 e art. 310 do CPP: Prevê o artigo 287 o seguinte: Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará a prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado, para a realização de audiência de custódia.

JÁ o art. 310 do CPP apregoa: Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da defensoria pública e o Membro do Ministério Público e, nessa audiência, o juiz deverá fundamentadamente: Os artigos merecem interpretação sistemática e teleológica.

Ao receber o flagrante, verificando o juiz que a hipótese é de relaxamento da prisão ou mesmo de pronta liberdade provisória (com ou sem medidas cautelares diversas da prisão) descabe cogitar da manutenção da prisão cautelar do flagrado até a realização da custódia. Não há razão lógico-jurídica ou embasamento constitucional hábil a justificar que pessoa que se sabe detentor do direito de pronta liberdade tenha que permanecer custodiada no aguardo da realização da audiência de custódia.

Tal interpretação viola o mais elementar direito do preso cautelar: o direito de ser posto em imediata liberdade caso tenha direito para tanto. Aduza-se que eventuais denúncias sobre abuso ou violação de direitos podem ser dirigidas posteriormente ao juiz de garantias, Ministério Público ou às próprias corregedorias das policias responsáveis pela prisão. Contudo, é impensável que a mera possibilidade de um flagrado vir a relatar alguma violação de direitos quando da sua prisão perante à autoridade policial seja baluarte a legitimar a segregação cautelar por tempo superior ao necessário.

Nessa vereda, concluo que a audiência de custódia apenas terá cabimento quando não presentes hipóteses de relaxamento de flagrante ou quando não for situação de imediata concessão de liberdade provisória, sem prejuízo da concessão da liberdade provisória na própria audiência de custódia, evidentemente. Outro ponto que merece interpretação reside no prazo de 24 horas estabelecido no art. 310. Reza o artigo que o prazo máximo para a realização da audiência de custódia é de 24 horas após a prisão.

Evidentemente que tal prazo é manifestamente impraticável. O legislador desconsiderou a realidade do mundo fenomênico e todo o emaranhado de atos necessários desde a prisão em flagrante à apresentação do flagrado ao juiz. Apenas para ilustrar a complexidade do trâmite, os atos principais que seguem ao ato da prisão são os seguintes: deslocamento da unidade policial do local da prisão até a delegacia/batalhão/estabelecimento prisional; registro do fato no sistema e comunicação da prisão à delegacia civil (nos casos em que a prisão é realizada pela Polícia Militar); realização do exame de corpo de delito; inserção do boletim de ocorrência e demais elementos indiciários no sistema Projudi; comunicação pelo servidor da delegacia ao servidor do Poder Judiciário acerca do envio dos autos do flagrante; atos complementares do servidor do judiciário, como pesquisa ao Oráculo e outros sistemas internos disponíveis para fins de análise da vida pregressa do flagrado; nomeação de um advogado para atender o flagrado (porque a regra é a inexistência de Defensoria Pública ou de constituição de advogado particular para acompanhar o caso); designação da audiência de custódia – que deve ser acomodada a toda a pauta de audiências já designadas pelo juiz da causa; requisição de escolta para o transporte do preso; oportunidade de entrevista reservada do flagrado com o defensor nomeado; realização da audiência de custódia.

Pela simples leitura do fluxograma acima indicado (que está sintetizado, ressalte-se) conclui-se facilmente pela inviabilidade da observância do prazo previsto no dispositivo legal. Ademais, como descabe imputar ao magistrado qualquer tipo de mazela ou demora no procedimento anterior ao seu conhecimento sobre o fato-prisão, logicamente que esse prazo de 24 horas deve ser computado a partir da conclusão dos autos do flagrante ao magistrado.

É apenas a partir desse momento processual que todas as diligências necessárias para a realização da custódia serão viáveis de perfectibilização. Ademais, a própria resolução do Conselho Nacional de Justiça que trata sobre a audiência de custódia (213/15), muito mais próxima à realidade, fixa o prazo de 24 horas para a apresentação do preso à autoridade judicial contados da comunicação do flagrante (art. 1º).

Desse modo, interpreto o art. 310 do CPP no sentido de considerar que o prazo de 24 horas para a realização da audiência de custódia passa a fluir da conclusão dos autos da prisão em flagrante ao magistrado. Do § 2º do artigo 310 do CPP: É inconstitucional a norma prevista no § 2º art. 310 do CPP que impõe, de forma rígida, a não-concessão de liberdade provisória, por violar o princípio da isonomia, bem como por afrontar o princípio da individualização da pena.

Não é dado ao legislador impedir a concessão de liberdade provisória pelo simples fato de o agente integrar organização criminosa armada ou milícia, ou por portar arma de fogo de uso restrito ou mesmo por ser reincidente. São as peculiaridades do caso concreto que indicarão, quanto mais em sede embrionária, a melhor medida a ser aplicada a reprimir o fato-crime comunicado à autoridade judiciária. Isso não quer dizer que o agente não possa ser preso cautelarmente.

Apenas que, para sê-lo, deverá atender os requisitos da prisão cautelar, previstos no art. 311 e seguintes do Código de Processo Penal. Do § 2º art. 315 do CPP: O Supremo Tribunal Federal (STF) possui jurisprudência consolidada no sentido de que é defeso ao Poder Legislativo editar lei em sentido contrário a entendimento consolidado da Corte Suprema. Segundo a ótica do STF, tal praxe importa em violação à própria Constituição Federal, uma vez que o órgão competente para emprestar a correta interpretação de dispositivos constitucionais, no caso a Suprema Corte, já se manifestou acerca da sua adequada aplicação.

Outrossim, há cristalino malferimento ao princípio da separação dos poderes, cláusula pétrea de todo Estado Democrático de Direito, porquanto a edição de uma lei pelo Poder Legislativo, visando, de forma espúria, alterar interpretação pacificada na Suprema Corte sobre determinado tema, tem por escopo interferir na própria interpretação da Constituição Federal, usurpando a competência do STF, guardião último da Carta Maior.

Nesse sentido: ADIn: (...).

III. Foro especial por prerrogativa de função: extensão, no tempo, ao momento posterior à cessação da investidura na função dele determinante. Súmula 394/STF (cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal). Lei 10.628/2002, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao artigo 84 do

C. Processo Penal: pretensão inadmissível de interpretação autêntica da Constituição por lei ordinária e usurpação da competência do Supremo Tribunal para interpretar a Constituição: inconstitucionalidade declarada.

1. O novo § 1º do art. 84 CPrPen constitui evidente reação legislativa ao cancelamento da Súmula 394 por decisão tomada pelo Supremo Tribunal no Inq 687-QO, 25.8.97, rel. o em. Ministro Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos fundamentos a lei nova contraria inequivocamente.

2. Tanto a Súmula 394, como a decisão do Supremo Tribunal, que a cancelou, derivaram de interpretação direta e exclusiva da Constituição Federal.

3. Não pode a lei ordinária pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretação da Constituição: a questão é de inconstitucionalidade formal, ínsita a toda norma de gradação inferior que se proponha a ditar interpretação da norma de hierarquia superior.

4. Quando, ao vício de inconstitucionalidade formal, a lei interpretativa da Constituição acresça o de opor-se ao entendimento da jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal - guarda da Constituição -, às razões dogmáticas acentuadas se impõem ao Tribunal razões de alta política institucional para repelir a usurpação pelo legislador de sua missão de intérprete final da Lei Fundamental: admitir pudesse a lei ordinária inverter a leitura pelo Supremo Tribunal da Constituição seria dizer que a interpretação constitucional da Corte estaria sujeita ao referendo do legislador, ou seja, que a Constituição - como entendida pelo órgão que ela própria erigiu em guarda da sua supremacia -, só constituiria o correto entendimento da Lei Suprema na medida da inteligência que lhe desse outro órgão constituído, o legislador ordinário, ao contrário, submetido aos seus ditames.

5. Inconstitucionalidade do § 1º do art. 84 C.Pr.Penal, acrescido pela lei questionada e, por arrastamento, da regra final do § 2º do mesmo artigo, que manda estender a regra à ação de improbidade administrativa. (...). (ADI 2797, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2005, DJ 19-12-2006 PP-00037 EMENT VOL-02261-02 PP-00250). No caso particular do § 2º do art. 315 do CPP, e seus incisos, o legislador ordinário, em verdadeira reação à jurisprudência consolidada no âmbito do STF e Superior Tribunal de Justiça, teve por desiderato impor interpretação autêntica ao disposto no art. 93, IX, da CF, obrigando o julgador a analisar pontualmente os argumentos, jurisprudências, súmulas e teses ventiladas pelas partes.

Ocorre que tal conduta acaba por usurpar as atribuições do STF, além de violar princípios caros da Constituição Federal, como o da segurança jurídica, proporcionalidade e razoabilidade, em sentido amplo e estrito. A propósito, em repercussão geral (Tema 339), a Suprema Corte já assentou o seguinte entendimento sobre a matéria: Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°).

2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência.

3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.

4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral. (AI 791292 QO-RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 23/06/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-149 DIVULG 12-08-2010 PUBLIC 13-08-2010 EMENT VOL-02410-06 PP-01289 RDECTRAB v. 18, n. 203, 2011, p. 113-118 ).

E nessa linha vem decidindo tanto o STF como o STJ: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE

SENTENÇA. INVIABILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL TRANSITADO EM JULGADO, CUJA MATÉRIA É OBJETO DE AÇÃO RESCISÓRIA EM TRÂMITE. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.

I – Conforme assentado no julgamento do AI 791.292-QO-RG (Tema 339 da repercussão geral), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o art. 93, IX, da Lei Maior exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.

II - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo.

III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC. (ARE 1123226 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 27-11-2019 PUBLIC 28-11-2019). AGRAVOS INTERNOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL. INSUFICIÊNCIA.

ACÓRDÃO

RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. (...).

3. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL assentou que o inciso IX do art. 93 da Constituição Federal de 1988 “exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”. No caso em apreço, a fundamentação do acórdão recorrido alinha-se às diretrizes desse precedente. (...). (ARE 1205333 AgR-segundo, Relator(a): Min.

ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 06/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-177 DIVULG 14-08-2019 PUBLIC 15-08-2019). PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. CLÁUSULAS DO EDITAL DO CERTAME. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. (...).

2. Não há violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado. (...). (AgInt no AREsp 1425539/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/11/2019, DJe 02/12/2019). AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO. REQUISITOS. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.

SÚMULA 7/STJ. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE OFENSA A LEI FEDERAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 284/STF. NULIDADE DA

DECISÃO

AGRAVADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...).

3. Ausência de nulidade da decisão agravada, por afronta ao art. 489 do CPC/2015, "quando o julgador decidiu de forma fundamentada, identificando de forma clara e objetiva as teses adotadas, e ainda amparado em precedentes que se ajustam ao caso concreto" (AgInt no REsp 1.624.685/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina).

4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 962.824/MG, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018). Ademais, os juízes gozam de autonomia e liberdade para decidir e julgar os processos. Obrigá-los a seguir jurisprudência, súmulas ou entendimento doutrinários, ainda que majoritário, é violar a própria Constituição Federal.

Aos magistrados cabe atenção obrigatória apenas às súmulas vinculantes e a interpretação constitucional dada pelo STF porque a própria Constituição Federal assim os obriga. Disposição em sentido contrário, emprestando obrigatoriedade à observância a outros precedentes malfere a autonomia jurisdicional, princípio elementar do Estado Democrático de Direito e das prerrogativas de todo e qualquer juiz brasileiro.

Nessa vereda, tem-se que os incs. I, II, III, IV, V e VI do § 2º do art. 315 do CPP merecem ser aplicados de acordo com a interpretação já expressada pelo STF acerca do alcance do disposto no art. 93, IX, da CF, no sentido de que basta para atender aos requisitos constitucionais e legais que os despachos, as decisões e as sentenças estejam fundamentadas de forma suficiente e bastante a apreciar a questão posta em litígio, ainda que de forma sucinta, restando dispensado o exame pormenorizado de cada uma das alegações, provas, teses, súmulas ou jurisprudências ventiladas pelas partes.

Sob essa ótica é que serão examinadas as pretensões e demais matérias postas nos autos. DA HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE Conforme preconizado pela doutrina, para a configuração do estado de flagrância são necessários dois elementos: a atualidade e a visibilidade. Nas palavras de ANTÔNIO FERNANDES SCARANCE, a atualidade resulta diretamente da situação de flagrância, reveladora de que algum fato delituoso estava acontecendo no momento da prisão ou pouco antes.

Aliás, o próprio significado da palavra “flagrante” indica uma situação de atualidade, pois “flagrante” é o que arde, o que está em chamas”. E prossegue o autor chamando a atenção para a visibilidade do fato. Segundo seus escólios, não bastaria a atualidade para a prisão, exigindo-se que alguém, por ter assistido ao fato, possa atestar a sua ocorrência, ligando-o a quem venha a ser surpreendido na sua prática.

E algo externo que se junta à situação de flagrância. Soma-se, assim, ao elemento atualidade o da visibilidade. A legislação normatizou a questão. Nela, são prescritas situações que caracterizam a atualidade ou visibilidade do fato, ainda que de maneira indireta. É nesse sentido a prescrição do art. 302 do CPP: Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. A primeira hipótese é caracterizada quando toda a ação delituosa é visualizada e, naquele momento, o indivíduo que a presencia dá voz de prisão ao autor do fato. JÁ a segunda resta configurada quando a ação criminosa não presenciada. Todavia, o autor do fato é encontrado, momentos em seguida, no local em que se encontram os vestígios da prática criminosa.

Consoante os escólios de NUCCI, essa espécie de flagrante ocorre quando o agente terminou de concluir a prática da infração penal, em situação de ficar evidente a prática do crime e da autoria. Embora consumado o delito, não se desligou o agente da cena do crime, podendo, por isso, ser preso. A caracterização desse segundo delito demanda a existência de uma “cena de crime”. A “cena de crime” não se traduz apenas no local em que se deram os fatos, mas no local em se deram os fatos e no qual são encontrados vestígios da prática criminosa.

HÁ então de se cogitar da ocorrência das outras duas situações, chamadas pela doutrina de flagrante impróprio ou quase-flagrante (inc.

III) e flagrante presumido (inc. IV). No caso do quase-flagrante (art. 302, inc. III, do CPP), o elemento é surpreendido na cena do crime, onde havia visibilidade do fato. Não obstante, não se logra efetuar a prisão desde logo, passando-se, logo após o fato, a persegui-lo. Conforme leciona EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA, o que deve ser decisivo aqui é a imediatidade da perseguição (...), para o fim de caracterizar a situação de flagrante.

A perseguição como ocorre em qualquer flagrante, pode ser feita por qualquer pessoa do povo (art. 301, CPP) e deve ser iniciada logo após o cometimento do dato, ainda que o perseguidor não o tenha efetivamente presenciado. Mas além da imediatidade da perseguição, faz-se necessário que o apreendido esteja em situação que faça presumir ser ele o autor da infração. Vale dizer, alguma circunstância, que não apenas o fato de estar se evadindo do local, deve se constituir em indício de que o autuado é o autor da infração penal.

Como prega PACELLI, aqui, todo cuidado é pouco, porque o que se tem por presente não é a visibilidade do fato, mas apenas da fuga, o que dificulta, e muito, as coisas, diante das inúmeras razões que podem justificar o afastamento suspeitoso de quem se achar em posição de ser identificado como autor do fato. Por fim, há o flagrante presumido (art. 302, IV, do CPP). Como prescrito no referido artigo, considera-se em flagrante quem é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Observa PACELLI grande similitude entre essa figura e aquela do quase-flagrante. Estar na posse (ou detenção) de “instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração” é exatamente o mesmo que dizer “em situação que faça presumir ser ele autor da infração”, conforme a regra do flagrante impróprio (art. 302, III). Enquanto no primeiro caso se declina uma situação específica, no segundo se faz referência a uma situação genérica, que, por isso mesmo, abrange as demais.

De outro lado, o logo depois (do inc.

IV) não pode ser diferente do logo após (do inc. III), significando ambos a relação de imediatidade entre o início da perseguição, no flagrante impróprio, e o encontro com o acusado, no flagrante presumido. A diferença residiria, assim, no fato de que em um (impróprio) haveria perseguição, e, no outro (presumido), o que ocorreria é o encontro. Assim, o que caracteriza em ambos os casos o flagrante é o encontro do agente em situação que faça presumir ser o autor da infração, decorrendo daí a visibilidade indireta do fato.

Mas entendo, divergindo em certo ponto do posicionamento do autor referido, que há diferenças entre as figuras. Na primeira situação, há uma maior ligação do autor do delito com o contexto em que esse se deu, uma vez que o agente é visto na cena do crime, embora não seja apreendido naquele local. Assim, o rol de circunstâncias que fazem presumir ser ele o autor do delito é mais amplo, não havendo qualquer enunciação legal.

Na segunda situação não é visível diretamente qualquer ligação do indivíduo com a cena do crime. Desse modo, a legislação impõe rol mais limitado de circunstâncias a serem observadas, as quais, de modo indireto, ofertam certa visibilidade da ocorrência do fato. Para que se configure o flagrante deve o agente estar na posse de instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Passando do plano teórico para análise da situação em concreto, passo ao exame identificado das condutas imputadas à parte. Do crime de lesão em situação de violência doméstica (art. 129, § 9º, do CP). Consoante se afere dos autos, o custodiado causou lesões na sua ex-companheira, mediante um empurrão que a levou ao chão. Posteriormente, sobreveio novos empurrões e arremesso de material cortante. As lesões, por seu turno, estão evidenciadas pelas provas fotográficas juntadas aos autos.

Quanto à autoria, é de ser prestigiada, nesse momento embrionário a palavra da vítima, até porque encontra esteio nos demais elementos de prova, como no fato de o custodiado ter subtraído a filha comum do casal e a retirado da residência após a agressão. Em suma, não há como negar a existência, pelo menos neste momento, de indícios concernentes à materialidade e à autoria, com descrição, em tese, de situação aparentemente típica (formal e materialmente), seguida da ação policial, capaz de justificar o estado de flagrância.

Foi ouvido o condutor, com a colheita desde logo de sua assinatura e entrega de cópia do termo lavrado, bem como do recibo de entrega do preso. Na sequência, foram ouvidos os condutores e o conduzido, colhendo-se as respectivas assinaturas. Constam também do instrumento as advertências legais quanto aos direitos constitucionais do flagrado. Foi passada nota de culpa ao autuado, atendido o prazo e as demais formalidades exigidas para tanto.

Desse modo, inexistindo vícios formais ou materiais que maculem a peça, homologo o auto de prisão em flagrante quando ao crime delineado no art. 129, § 9º, do CP. Do crime de dano emocional (art. 147-b do Código Penal). Em sede de cognição sumária, impõe-se o relaxamento do flagrante. Nada consta no boletim de ocorrência ou no próprio depoimento da vítima a indicar algum dos verbos nucleares do tipo imputado pela autoridade policial.

Pelo que consta dos autos, a vítima se dirigiu até a residência do ex-cônjuge quando iniciaram uma discussão. Daí houve um empurrão, que levou a vítima ao chão. Ela, por sua vez, quebrou a janela da residência e invadiu o imóvel, quando retornaram as supostas agressões, e discussão, até a chegada da polícia. Portanto, pela evolução dos fatos, de modo algum há caracterização do crime de dano emocional.

Aduza-se que a mera menção da vítima de que sofrera, em data pretérita, ameaça de perder a guarda do filho, não é passível de caracterizar o flagrante, ou mesmo serve, no presente contexto, de materialidade mínima a justificar a lavratura do auto. Desse modo, inexistindo indícios mínimos da materialidade, RELAXO o flagrante no particular. DA ANÁLISE DA NECESSIDADE DE PRISÃO CAUTELAR OU DA APLICAÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR DIVERSA.

De outro vértice, passo a analisar a necessidade de conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva e a possibilidade de concessão de liberdade provisória. Imputa-se à autuado a prática de crime doloso, cuja pena privativa de liberdade não é superior a 04 (quatro) anos, não estando presente, portanto, a hipótese de admissibilidade prevista no artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal.

Por outro lado, não há notícia nos autos de ter sido o flagrado condenado anteriormente por outro crime doloso em sentença transitada em julgado, também afastando a hipótese do artigo 313, inciso II, do Código de Processo Penal. Por fim, se trata de delito que envolva violência doméstica e familiar, aplica-se o disposto no inciso III do art. 313 do Código de Processo Penal. Ainda, bem ou mal, o legislador impôs a prisão cautelar apenas para aqueles casos em que não se revele adequada a adoção de outras medidas cautelares.

E, no caso, tenho que há outras medidas que podem ser adotadas modo a inibir, de forma eficaz, a reiteração criminosa, até que se encerra a investigação criminal. Logo, o caso em tela não revela a existência do periculum libertatis, consistente no perigo concreto da liberdade do autuado para a ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou aplicação da lei penal a impor a segregação cautelar extrema.

Nestes termos, incabível a conversão da prisão em flagrante em preventiva, sendo a concessão do benefício de liberdade provisória mediante aplicação de medidas cautelares diversas da própria prisão medida que se impõe. Ainda, desnecessária a aplicação de medidas protetivas, as quais já estão vigentes e das quais ele fora cientificado.

Ante o exposto, CONCEDO LIBERDADE PROVISÓRIA, sem fiança, ao flagrado, nos termos dos artigos 321 e 319 do CPP, mediante as seguintes condições:

1) comparecimento a todo ato processual a que for intimado;

2) obrigação de comunicar o juízo em caso de mudança de endereço;

4) proibição de se ausentar da comarca sem comunicação ao juízo. As condições ora nominadas figurarão como verdadeira contracautela em razão da concessão liberdade provisória e caso haja seu descumprimento, ensejará a revogação do benefício, assim como no caso de reiteração delitiva. Expeça-se o competente alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso, com as advertências e condições ora impostas.

DA APLICAÇÃO DE MEDIDAS PROTETIVAS: Prefacialmente, insta consignar que as medidas protetivas não reclamam, como regra, procedimento posterior reputado principal. As medidas protetivas possuem natureza sui generis, cujo procedimento é autônomo, independe de ação posterior (seja de natureza penal ou cível), cuja finalidade única e efetiva é salvaguardar os direitos da vítima em situação de risco, enquanto ele perdurar.

Essas são as conclusões que se extraem do art. 19, § 5º e 6º, da Lei n. 11.340/06. Outrossim, para fins de concessão de medida protetiva, dois requisitos se fazem necessários, quais sejam (i) a existência de relação doméstico-familiar entre vítima e agressor (art. 1º) e (ii) que haja indícios de situação de risco à integridade física, psíquica, sexual, moral ou patrimonial da mulher, decorrente de ação ou omissão baseada em gênero (art. 7º).

Pertinente ao conceito de violência no âmbito doméstico-familiar, mister acentuar que essa definição abrange a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa (art. 5°, II, da Lei Maria da Penha). Estão no âmbito de abrangência do delito de violência doméstica e podem integrar o polo passivo da ação delituosa as esposas, as companheiras ou amantes, bem como a mãe, as filhas, as netas do agressor e também a sogro ou sogra, a avó ou qualquer outra parente que mantém vínculo familiar ou afetivo com ele.

Inclusive, é de se registrar que a comunidade LGBTQIAPN+ também encontra tutela no âmbito da Lei Maria da Penha. Isso porque o bem salvaguardado pela Lei n. 11.340/2006 é a pessoa humana que exerce o papel social de mulher, seja biológica, transgênero, transexual ou homem homossexual. E o sujeito ativo da violência doméstica contra elas também pode ser do sexo feminino, como já fixou o Superior Tribunal de Justiça (REsp n. 1.977.124/SP1), bastando que fique caracterizado o vínculo de relação doméstica, familiar ou de afetividade.

Presentes esses requisitos, a Lei n. 11.340/06 prevê a possibilidade de adoção de medidas de variadas naturezas e espécies, destinadas à preservação máxima ou, pelo menos, possível da vítima de violência doméstica, impondo obrigações ao agressor enquanto perdurar os efeitos das medidas concedidas. E cabe, ainda, um último apontamento: em sede de cognição rarefeita, faz-se prudente conferir às palavras da ofendida uma inicial presunção de boa-fé e veracidade, já que os delitos do gênero são, no mais das vezes, perpetrados na clandestinidade, somente contando com as retratações declinadas pelos envolvidos, que ulteriormente poderão ser aliadas a outros elementos.

Dito isso, examinando o caso concreto, afere-se que a vítima relata manter relacionamento amoroso com o acusado, o qual confirma o estado marital. Logo, resta presente a relação doméstica entre ofensor e ofendida, atraindo a aplicação da Lei n. 11.340/06. Agora, pertinente às medidas, não há razão para seu deferimento. Primeiro, é de se registrar que as partes interromperam sua relação conjugal a pelo menos um ano, como informado pela vítima.

Nesse interregno não houve qualquer tipo de conduta por parte do réu a justificar o deferimento de medidas protetivas. Segundo, o contexto em que se deu as agressões está a indicar que as supostas agressões ocorreram porque a própria vítima iniciou uma discussão com o réu na residência dele e, mesmo após ter sido retirada da casa, ela quebrou uma janela da edificação e invadiu o imóvel. À exceção desse episódio, em que a participação da vítima é drástica, nada consta dos autos que o réu persegue a vítima, realiza ameaças ou realize alguma forma de injusto em seu desfavor.

Por essa razão, não há base fática a justificar o pedido de distanciamento e não contato. Pela mesma razão, não vinga o pedido – pelo menos no presente feito – de que seja suspensa ou limitada a realização de visitas ao filho comum. Entendo a vítima que o réu não está cumprindo com seus deveres familiares, deverá se valer do instrumento próprio para tanto, não servindo para isso a medida protetiva prevista na Lei Maria da Penha.

Ante o exposto, indefiro as medidas protetivas pleiteadas. Demais intimações e comunicações nos moldes da Lei 11.340/2006. Colombo, 01 de janeiro de 2024. Luís Mauro Lindenmeyer Eche Magistrado