0002321-03.2020.8.16.0158

DECISÃO

Trata-se de expediente instaurado no âmbito do Mutirão Processual Penal 2025, por determinação do Conselho Nacional de Justiça, com fundamento na Portaria CNJ nº 167/2025 e em estrito cumprimento ao julgamento do Recurso Extraordinário nº 635.659 (Tema 506), proferido pelo Supremo Tribunal Federal, o qual fixou diretrizes para a distinção entre o porte de drogas para uso pessoal e o tráfico ilícito de entorpecentes, especialmente no que tange à posse de até 40 (quarenta) gramas de maconha ou até 6 (seis) plantas fêmeas da referida substância.

O Conselho Nacional de Justiça recomenda que sejam analisadas as condenações proferidas nos últimos oito anos. Portanto, o referido mutirão configura-se como medida imprescindível para assegurar a observância dos parâmetros judiciais estabelecidos, promovendo a adequada revisão das prisões em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal. No presente caso, o (a) apenado (a) foi identificado como integrante do Grupo 2, cuja finalidade é a reanálise de prisões eventualmente decretadas em desconformidade com os parâmetros estabelecidos no julgado supramencionado.

No entanto, no presente caso, verifica-se que o processo já foi julgado, sendo que o (a) apenado (a) restou condenado (a), com trânsito em julgado e, atualmente, encontra-se em cumprimento de pena, afastando-se, pois, qualquer hipótese de prisão decretada em desacordo com os parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal no RE 635.659.

Diante do exposto, não vislumbro, no presente caso, a necessidade de reavaliação da prisão, com base nos parâmetros fixados pelo STF no RE 635.659, pelos fundamentos já delineados. Por fim, informa-se que, ao término dos trabalhos, será disponibilizado um Formulário Eletrônico destinado ao preenchimento e à consolidação das decisões judiciais proferidas em cada localidade, as quais serão oportunamente encaminhadas ao Conselho Nacional de Justiça ao final do mês de julho.

À Secretaria, para que atente à necessidade de preenchimento do referido formulário, fazendo constar, inclusive, a presente decisão. Procedam-se às comunicações cabíveis. Oportunamente, arquive-se com as baixas necessárias.

Intime-se.

Cumpra-se. Diligências necessárias. São Mateus do Sul, assinado digitalmente Ricardo Piovesan Juiz de Direito

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE SÃO MATEUS DO SUL VARA CRIMINAL DE SÃO MATEUS DO SUL - PROJUDI Rua 21 de Setembro, 766 - Centro - São Mateus do Sul/PR - CEP: 83.900-000 - Fone: (42) 3520-1401 - E-mail: [email protected] Autos nº. 0002321-03.2020.8.16.0158 Processo: 0002321-03.2020.8.16.0158 Classe Processual: Ação Penal - Procedimento Ordinário Assunto Principal: Tráfico de Drogas e Condutas Afins Data da Infração: 03/09/2020 Autor(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ Vítima(s): Estado do Paraná Réu(s): ELSON WAGNER RIBEIRO JESSÉ ANTONIO SILVA GUERBI

DECISÃO

DEFIRO o pedido de mov. 384.1 e CUMPRA-SE conforme requerido. Oportunamente, arquive-se o presente feito.

Intime-se.

Cumpra-se. Diligências necessárias. São Mateus do Sul, 11 de abril de 2024. Ricardo Piovesan Juiz de Direito

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE SÃO MATEUS DO SUL VARA CRIMINAL DE SÃO MATEUS DO SUL - PROJUDI Rua 21 de Setembro, 766 - Centro - São Mateus do Sul/PR - CEP: 83.900-000 - Fone: (42) 3532-1599 Autos nº. 0002321-03.2020.8.16.0158 Processo: 0002321-03.2020.8.16.0158 Classe Processual: Ação Penal - Procedimento Ordinário Assunto Principal: Tráfico de Drogas e Condutas Afins Data da Infração: 03/09/2020 Autor(s): Ministério Público do Estado do Paraná Vítima(s): Estado do Paraná Réu(s): ELSON WAGNER RIBEIRO JESSÉ ANTONIO SILVA GUERBI

DESPACHO

1.

Cumpra-se o acórdão transitado em julgado, em especial, informe-se com urgência o juízo de execução.

2. Anote-se e demais providências para o cumprimento do trânsito em julgado.

3. Intimações e diligências necessárias para a realização do ato. São Mateus do Sul, data da assinatura digital Ricardo Piovesan Juiz de Direito

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ 1ª VICE-PRESIDÊNCIA Autos nº. 0002321-03.2020.8.16.0158/1 Recurso: 0002321-03.2020.8.16.0158 Pet 1 Classe Processual: Petição Criminal Assunto Principal: Tráfico de Drogas e Condutas Afins Requerente(s): ELSON WAGNER RIBEIRO Requerido(s): Ministério Público do Estado do Paraná ELSON WAGNER RIBEIRO interpôs tempestivo recurso especial, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela 5ª Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça.

O recorrente alegou dissídio jurisprudencial pela violação dos artigos 157 do Código de Processo Penal; 28 da Lei nº. 11.343/06 e 11.2 do Pacto de São José da Costa no artigo e 17.1 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, sustentando que “é imperiosa e inquestionável a desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/06, consumo de substancia tóxica, visto que a porção de 179 gramas de “maconha” e 8,17 gramas de “crack” estava guardada em casa com destino exclusivo ao consumo próprio, não havendo sido demonstrado quaisquer outros elementos de traficância, o que deveria ter sido reformado no acórdão e implicaria na desclassificação para consumo e consequente redução da pena”. (PET 1, mov. 1.1, p. 10).

Explicou que “os policiais adentraram à residência sob justificativa de busca do recorrente, que estaria armado e efetuando disparos em via pública, sem qualquer mandado judicial. Muito menos foi franqueada a entrada. Não bastasse isso, após a não confirmação inicial da denúncia anônima (recorrente estaria armado – não foi encontrada nenhuma arma junto ao mesmo), passaram a fazer buscas pela casa e terreno, chegando inclusive a fazer buracos com uma enxada, conforme admitiram os próprios milicianos.

Agiram os policiais assim em confronto com os dispositivos legais, consequentemente comprometendo e anulando qualquer prova colhida decorrente de uma ação ilegal”. (p. 11). Explicou que “foram apreendidos somente 179 gramas de “maconha” e 8 gramas de “crack”, porção destinada a consumo próprio, não justificando ou respaldando a invasão de domicílio mencionada” (p.

12) e “se os policiais receberam a denúncia de um homem efetuando disparos em via pública e se dirigiram de pronto até o local, como poderia tal arma estar enterrada em um quintal no momento da abordagem, que teria ocorrido pouquíssimo tempo depois? E não em posse daquele homem! Teria o agente tido informação privilegiada de que a polícia estaria para invadir a casa logo em seguida, de modo a lhe possibilitar esconder a arma, sem que no entanto o fizesse de forma a não ser localizada?” (p. 13).

Requereu seja declarada a nulidade processual, tendo em vista a forma ilícita pela qual a prova que ensejou a sua condenação foi obtida; seja dado provimento ao recurso especial por dissenso pretoriano, para reformar o acórdão a fim de que seja reconhecida a nulidade processual em razão na invasão da residência sem autorização, que culminou nas provas ilícitas em seu desfavor; seja desclassificada a condenação pelo crime de tráfico de drogas para o artigo 28 da Lei nº 11.343/06, uma vez que a condenação está calcada exclusivamente na quantidade de maconha (179 gramas), quando restou provado se destinar a consumo próprio.

Pois bem. A respeito da temática da busca domiciliar sem mandado judicial, destaca-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: “Elson Wagner Ribeiro, por sua vez, “negou a prática do delito de tráfico de drogas e de posse de arma de fogo, alegando que não morava na residência de Jesse; que após se separar de sua mulher foi morar no bairro Tamareiras na casa de um tio e conhecia Jesse porque quando foi preso em outra situação, ele estava preso; que conhecia os filhos de Jesse só de vista; que não tinha costume de frequentar a casa de Jesse; que as vezes só passava na frente da casa e o cumprimentava; que já foi tomar chimarrão com ele ‘mas cada um no seu quadrado’; que raramente ia na casa de Jesse; que no dia dos fatos estava passando pela frente da casa de Jesse e veio a Rotan e lhe ‘catou’, colocou na viatura e o levou até a casa de Jesse e lá fizeram a abordagem, mas não encontraram nada; sobre a tornozeleira, disse que discutiu com sua mulher, ficou nervoso e tirou a tornozeleira e que fazia quatros dias que havia tirado a tornozeleira; Que o equipamento estava dentro de uma sacola branca e em suas mãos quando foi abordado, pois estava indo para sua casa lá nas tamareiras e no dia seguinte ia para a Lapa para trocar o equipamento; relatou que foi o soldado Reginaldo quem o levou para dentro da residência de Jesse enquanto apontava uma arma na sua cabeça; que a sequência, os policias Reginaldo, Alexandre e Kessy colocaram todos dentro da viatura e foram até a sua residência na Rua São Paulo, onde fizeram buscas e também não encontraram nada; que enquanto se deslocavam até a sua residência alguns policiais permaneceram na casa de Jesse; quando retornavam para a casa de Jesse e ainda estavam dentro do camburão viu pela janelinha que o Policial Reginaldo pegou uma enxada e foi aos fundos da residência abandonada que fico no outro lado da rua e em frente à residência de Jesse e achou tal droga sendo que, na delegacia o menor J.

J. assumiu a propriedade da droga. Indagado acerca do depoimento prestado pelo adolescente J. J. de que o interrogado teria deixado na residência de Jesse a tornozeleira, disse que J. J. foi coagido pela polícia e em momento algum deixou a tornozeleira na casa dele e afirma que foi pego carregando sua tornozeleira dentro de uma sacola branca, afirmou que já foi usuário de maconha e que não sabia que J.

J comercializava drogas. Ao final, negou veemente a propriedade da droga e da arma apreendida, bem como de que estaria pernoitando na casa de Jesse” (sic) (destaquei) (movs. 175.4 e 238.1 – AP). Contudo, a versão é desarrazoada. (...). Afastados os pedidos absolutório e desclassificatório, descarto também a hipótese de ocorrência de ofensa ao direito constitucional previsto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal.

A jurisprudência tem flexibilizado o direito fundamental à inviolabilidade da habitação, permitindo a entrada dos agentes de segurança em residências, sem mandado judicial, quando identificadas fundadas razões indicadoras da situação de flagrância em seu interior. Sobre o assunto, cito decisão do Superior Tribunal de Justiça: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, APENAS PARA PROMOVER ALTERAÇÕES DO CÁLCULO DA PENA.

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOS POLICIAIS. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO INFORMAL. MANIFESTAÇÃO NÃO UTILIZADA PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. DETRAÇÃO DO TEMPO DE CUSTÓDIA CAUTELAR PARA FINS DE FIXAÇÃO DO REGIME. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Como é de conhecimento, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito. (...)

7. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 664.836/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 25/06/2021) (destaquei) No caso, a meu ver, a presença de denúncias indicando o porte/posse da arma de fogo (as quais inclusive foram confirmadas pelo disparo do artefato em via pública), as informações sobre a traficância habitual e a atitude suspeita de um indivíduo que tentou se esquivar simplesmente por visualizar a equipe policial evidenciam a justa causa para o ingresso da equipe na residência.

Embora o advogado alegue não ser Elson o sujeito o qual tentou se evadir, é imperioso notar que os crimes pelos quais o apelante foi condenado são classificados como permanentes, logo, sua consumação se protrai no tempo. Assim, a entrada na casa se deu de forma regular, justificada, também, pelo flagrante delito. Nesse sentido, trago julgado deste Tribunal: (...). Desta forma, deve ser conservada a reprovação de Elson Wagner Ribeiro pela prática dos injustos elencados no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 12 da Lei nº 10.826/03”. (Ap.

Crim., mov. 26.1) – sem grifos no original. Com efeito, de acordo com o entendimento da Corte Superior mostra-se necessário haver justa causa para o ingresso domiciliar, não bastando, para tanto, a ocorrência de crime permanente, a existência de denúncia anônima, ou de simples desconfiança policial, apoiada, em mera atitude suspeita, para motivar o ingresso ao domicílio. Senão vejamos: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. INEXISTÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL. INGRESSO FORÇADO NA RESIDÊNCIA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL E RECURSO ESPECIAL PROVIDOS.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial é legítimo quando baseado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.

2. As instâncias ordinárias consignaram que, já tendo ocorrido prévia prisão por tráfico de drogas no mesmo local, "a entrada na residência, na data dos fatos, se deu porque, novamente, receberam a informação da ocorrência de tráfico de drogas e, ao chegarem ao portão do imóvel, o acusado notou a presença da polícia e tentou empreender fuga, no que foi detido. Assim, evidente que a incursão policial não se deu exclusivamente por conta da informação anônima recebida".

3. Poder-se-ia admitir que no caso haveria a exceção ao postulado da inviabilidade de domicílio, por ter ocorrido denúncia acerca da ocorrência de tráfico de drogas no local que, segundo os policiais, já era conhecido como ponto de tráfico, tendo inclusive havido outra prisão dias antes dos fatos, além da fuga do paciente, que, ao avistar a presença policial, pulou vários muros, sendo abordado e detido dentro do imóvel de número 371 (da mesma rua).

4. Esse quadro de excepcionalidade não justifica a violação do art. 5º, XI, da Constituição. O fato de tratar-se, na versão dos policiais, de ponto de tráfico, e de ter havido, dias antes, no mesmo local, a prisão de outra pessoa pelo mesmo fato, além da fuga do acusado, ao avistar os policiais, não quer dizer que a sua residência deixasse de ter a proteção constitucional, e que passasse a ser de entrada franca para os policiais.

5. A despeito da explicação das vias ordinárias, a hipótese, no rigor dos termos, não dispensaria o mandado judicial para o ingresso na residência onde veio a ser localizada a droga - 41 porções de crack, a maioria embalada de idêntica àquelas apreendidas com o acusado; 22 porções de maconha, 20 pinos de cocaína e uma balança digital 13 -, não podendo prevalecer o ingresso forçado, nem as provas daí oriundas, também ilegítimas (art. 5º,

LVI - CF e art. 157, caput e § 1º - CPP).

6. Agravo regimental provido. Provimento do recurso especial. Nulidade da prova, com a absolvição do acusado. (AgRg no AREsp 1764054/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021); “(...) Esta Corte Superior tem entendido, quanto ao ingresso forçado em domicílio, que não é suficiente apenas a ocorrência de crime permanente, sendo necessárias fundadas razões de que um delito está sendo cometido, para assim justificar a entrada na residência do agente, ou ainda, autorização para que os policiais entrem no domicílio” (HC 662.388/MG, Rel.

Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021). “3. Segundo o entendimento desta Corte, as circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente (HC n. 598.051/SP, Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 15/3/2021). (HC 603.045/SP, Rel.

Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 03/05/2021). “4. As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente.” (HC 598.051/SP, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021). “O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação; d) A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato.

Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo; e) A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.” (AgRg no HC 567.784/SP, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 02/06/2021). “1. Considera-se ilícita a busca pessoal e domiciliar pessoal executadas por autoridade policial sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, com base apenas em denúncia anônima (art. 240, § 2º- CPP), bem como a prova derivada da busca pessoal.

2. Tendo a busca pessoal ocorrido apenas com base em parâmetros subjetivos dos agentes policiais (nervosismo ante a presença da autoridade policial e ingresso no interior do imóvel), sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva (ingresso no domicílio, sem ordem judicial), deve ser reconhecida a ilegalidade por ilicitude da prova, bem como das provas dela derivadas, nos termos do art. 157, caput e § 1º, do CPP.”(HC 687.342/SC, Rel.

Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021). Logo, considerando a razoabilidade da tese jurídica apresentada – no sentido de que os policiais, adentraram no domicílio do recorrente após denúncia anônima de porte/posse da arma de fogo e traficância habitual, bem como a atitude suspeita de um indivíduo que tentou se esquivar por visualizar a equipe policial -, é conveniente submeter a questão ao Superior Tribunal de Justiça, ao qual também fica automaticamente submetida a análise das demais questões suscitadas pelo recorrente, ante a incidência das Súmulas 292 e 528 do Supremo Tribunal Federal, aplicadas por analogia.

Diante do exposto, admito o recurso especial interposto por ELSON WAGNER RIBEIRO. Intimem-se e, após o cumprimento das formalidades legais, remetam-se os autos ao Superior Tribunal de Justiça. Curitiba, data da assinatura digital. Luiz Osório Moraes Panza 1º Vice-Presidente AR40

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE SÃO MATEUS DO SUL VARA CRIMINAL DE SÃO MATEUS DO SUL - PROJUDI Rua 21 de Setembro, 766 - Centro - São Mateus do Sul/PR - CEP: 83.900-000 - Fone: (42) 3532-1599 Autos nº. 0002321-03.2020.8.16.0158 Processo: 0002321-03.2020.8.16.0158 Classe Processual: Ação Penal - Procedimento Ordinário Assunto Principal: Tráfico de Drogas e Condutas Afins Data da Infração: 03/09/2020 Vítima(s): Estado do Paraná Réu(s): ELSON WAGNER RIBEIRO JESSE ANTONIO SILVA GUERBI

SENTENÇA 1|

RELATÓRIO

Trata-se de ação penal pública incondicionada em que o Ministério Público do Estado do Paraná, por meio de seu representante legal em ofício neste Juízo, no uso de suas atribuições legais, com base nos inclusos autos de Inquérito Policial, ofereceu, em 04.09.2020, denúncia (mov. 23.2) em face de ELSON WAGNER RIBEIRO e JESSE ANTONIO SILVA GUERBI, devidamente qualificados, dando-os como incurso nas sanções previstas no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (1º fato) e no art. 12, da Lei 10.826/03 (2º fato), pelos fatos a seguir narrados: "Fato 01 No dia 03 de setembro de 2020 (quinta-feira), por volta das 18 h, na Rua São João, n. 661, Vila Bom Jesus, nesta Cidade e Comarca de São Mateus do Sul/PR, osdenunciadosELSON WAGNER RIBEIRO e JESSE ANTONIO SILVA GUERBI,agindo com dolo, conscientes e com vontade dirigida a prática delitiva, mantinham em depósito, para posterior distribuição e comercialização e/ou entrega a terceiros, 8,17 gramas da droga ilícita conhecida popularmente como “crack” e 179,410 gramas da substância conhecida popularmente como maconha, substânciasestasde uso proscrito no país e que integra a lista “F” da Portaria nº 344, de 12.05.1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (SVS/MS), hoje denominada Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), o que faziam, portanto, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta dos autos, a equipe da Polícia Militar realizou incursão na residência dos denunciados após receber informações via telefone da comercialização de drogas no local. Ao chegaram na parte externa dos fundos da residência, localizaram envolvidos em alguns entulhos, as sacolas plásticas que mantinham ocultas as substâncias entorpecentes, conforme termos de depoimento dos condutores (mov. 1.4/1.5), boletim de ocorrência (mov. 1.21) e auto de constatação provisório de drogas (movs. 1.8).

Consta ainda que no interior da residência, foi apreendido um canivete que estava sendo utilizado para fragmentar a droga e R$ 182,50 (cento e oitenta e dois reais e cinquenta centavos) em espécie, conforme auto de exibição e apreensão do no mov. 1.6. Fato 02 ‘Ato contínuo ao fato anterior, os denunciadosELSON WAGNER RIBEIRO e JESSE ANTONIO SILVA GUERBI, agindo com dolo, conscientesda ilicitude e reprovabilidade de suascondutas, mantinham sob sua guarda 01 (uma) arma de fogo tipogarrucha calibre.22, 02 munições calibre .24, 07 munições de calibre .22, sendo uma deflagrada e 04 munições calibre .38, conforme auto de exibição e apreensão do mov. 1.6 e boletim de ocorrência do mov. 1.21, objetos que eram possuídos sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.’" Determinou-se a notificação dos acusados para apresentar defesa prévia (mov. 28.1).

Devidamente notificados (movs. 40.1/41.1), os acusados apresentaram defesa por meio de defensores nomeados (movs. 85.1 e 89.1). A denúncia foi recebida no dia 09 de novembro de 2020, designando-se audiência de instrução e julgamento. Na mesma ocasião, foi deferida a produção de provas pleiteadas pela defesa (mov. 95.1). Durante a instrução processual, foram ouvidas as testemunhas arroladas pela acusação, Reginaldo Suter Toporoski e Vitor Alexandre Jurkin SÁ, bem como o informante Jesse Antônio Silva Guerbi Junior, seguido do interrogatório dos acusados.

Na mesma ocasião, doi deferida a revogação da prisão cautelar do réu Jesse Antônio Silva Guerbi, sendo ainda, indeferido pedido formulado pela defesa do réu Elson, visando a oitiva do policial que colheu a denúncia anônima (mov. 176.1). Em decisão proferida ao mov. 181.1, foi indeferida a a realização de perícia papiloscópica na arma apreendida, tendo em vista a não preservação das impressões digitais na mesma, conforme informado autoridade policial.

Juntaram-se os Laudos Toxicológicos Definitivos (movs. 200.1 e 206.1). Os Laudos de Exame e prestabilidade de arma de fogo foram apresentados em movsno . 192.1/192.5 e 195.1. Finda a fase instrutória, foram apresentadas alegações finais pelo Ministério Público, na forma de memoriais, pugnando pela procedência da denúncia, por entender estarem presentes a materialidade e autoria delitiva, condenando-se os acusados nas disposições dos artigos 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 12, da Lei nº 10.826/03 (mov. 196.1).

A defesa do acusado Jesse, em derradeiras alegações, pugnou pela absolvição do acusado, com fulcro no artigo 386, incisoVII, do CPP, ante a ainsuficiência de provas (mov.223.1). Por sua vez, a defesa do réu Elson, em suas derradeiras alegações (mov. 234.1), pugnou pela absolvição do réu nos termos do artigo 386, incisos I, II, IV, V, VI e VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, pugnou pela desclassificação do fato para o delito de uso (artigo 28 da lei 11.343/2006), nos termos do artigo 48, § 1º, da Lei nº 11.343/2006.

Informações processuais dos acusados em movs. 235.1 e 236.1. Vieram os autos conclusos.

É o relatório. 2| FUNDAMENTAÇÃO Como se viu da síntese dos fatos, a defesa sustenta, preliminarmente, a nulidade de provas, uma vez que não havia mandado judicial permitindo a entrada dos policiais na casa do acusado. Preliminarmente, sustenta a defesa do rpéu Elson a existência de prova ilícita, decorrente do ingresso dos policiais militares na residência do corréu Jesse sem autorização judicial, local onde se constatou fragmentos de maconha e crack em um prato, sendo localizado ainda, nos fundos da residência e encoberto por tijolos, uma arma de fogo tipo garrucha, calibre .22, com uma munição deflagrada na câmera e 10 munições calibre .22, 02 calibres .24 e 04 munições calibre .38 em uma sacola plástica, bem como uma bucha plástica contendo 02 pedras de crack, pesando 8,17 gramas e outra sacola com 179,410 gramas de maconha, as quais estavam escondidas em baixo de um entulho.

Pois bem, em que pese o esforço defensivo, não comungo do entendimento da existência de invalidade probatória neste feito Dispõe o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal: “XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;” Entretanto, há que se ressaltar que a proteção constitucional possui exceções descritas no mesmo dispositivo.

Uma delas quando houver necessidade de se prestar socorro à alguém, pois não seria lógico se exigir autorização judicial para situação de emergência em que se busca socorrer alguém. Igualmente se faz desnecessária autorização judicial quando estivermos diante de uma situação de desastre, em que o ingresso em determinada residência seja urgente, até mesmo como meio de salvar os seus moradores. Por fim, a Constituição dispensa a necessidade de autorização judicial nos casos de existência de flagrante delito, ou seja, quando um crime estiver sendo cometido naquele momento ou tiver acabado de sê-lo.

No caso posto à prova, conforme se observará melhor no decorrer da análise do mérito da infração imputada aos acusados, a equipe policial logrou êxito em encontrar na casa de Jesse certa quantia de entorpecentes (8,17 gramas de “crack” e 179,410 gramas de “maconha”), bem como um arma de fogo, calibre 22 e diversas munições. Embora a ação policial, inicialmente, visasse a localização de Elson, o qual, segundo denúncias, estaria efetuando disparos com arma de fogo em via pública e próximo a casa de Jesse, onde estaria residindo, fato é que, ao chegar próximo a residência de Jesse, os policiais avistaram um indivídiuo, que estava em frente a residência, correr para dentro quando avistou a polícia, o que de certa forma, causou mais desconfianças aos policiais, o que legitimou a entrada no interior da residência.

Assim sendo, descortinada situação de flagrante, descabido exigir-se para o ingresso da equipe policial na residência do acusado autorização judicial, uma vez que o ingresso dos policiais foi albergado por exceção prevista no próprio texto constitucional, não havendo que se falar, portanto, em ilicitude, razão pela qual rejeito a preliminar arguida. Assim sendo, afasto a preliminar arguida pela defesa do réu Elson.

Superada a questão, a materialidade dos crimes foi comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante (mov. 1.3), Auto de Exibição e Apreensão (mov. 1.6), Auto de Constatação Provisória (mov. 1.8), Auto de Exame Provisório de Eficiência e Prestabilidade de Arma de fogo (mov. 1.9), Boletim de Ocorrência (mov. 1.21), Laudos de Exame de Arma de fogo e Munição (movs. 192.1/192.5 e 195.1), Laudos Toxicológicos Definitivos (movs. 200.1 e 206.1), bem como pela prova oral angariada no curso da persecução penal.

Quanto à autoria do delito, é o que passo a analisar. O policial Reginaldo Suter Toporoski relatou em Juízo que na data dos fatos recebeu informação através do serviço reservado de União da Vitória (P2), de que haviam denúncias feitas por moradores da Vila Bom Jesus, situada nesta cidade, de que Elson estaria se deslocando de uma mata até a residência de Jesse com uma arma de fogo em mãos e que no trajeto teria efetuado um disparo com a arma de fogo, sendo que Elson estaria residindo na casa de Jesse; na sequência a Rotan e a Equipe da Rádio Patrulha se deslocaram até o local para averiguar os fatos e quando chegaram na rua onde está localizada a casa de Jesse, avistou um masculino no portão o qual, ao avistar a viatura empreende fuga para dentro da residência, motive este que aumentou as suspeitas da equipe; disse que o portão e a porta estavam abertas e então entraram e que dentro da residência estavam Elson, Jesse, Jonathan e Jesse Jr., estes dois últimos sendo filhos menores do réu Jesse; que em busca pessoal foi localizado no bolso de Elson uma certa quantia em dinheiro, sendo que referido acusado não está trabalhando e segundo denúncias estava traficando; que localizaram um prato em cima de um móvel com alguns fragmentos de crack e maconha e aos serem indagados, ninguém assumiu a propriedade da droga; que Jesse relatou que havia acabado de voltar do trabalho e realmente estava com as vestes toda suja; que a equipe prosseguiu com as buscas a fim de localizar a arma mencionada nas denúncias; que atrás da casa havia bastante entulho e recicláveis e ao lado havia uma enxada; que pegou a enxada e começou a mexer nos entulhos e embaixo de algumas tábuas tinha uma sacola e dentro da sacola havia uma garrucha calibre 22; que na arma só havia uma capsula; que na mesma sacola havia mais algumas munições de calibre 22 e de outros calibre que não se recorda; que continuou a mexer nos entulhos e objetos e logo em frente viu um local que havia sido mexido recentemente onde encontrou um invólucro com uma pedra de crack sem fracionar; que continuando, localizou mais uma porção de maconha; que ninguém quis assumir a propriedade da droga e arma; [...] que também foi localizada uma tornozeleira eletrônica em cima da geladeira e dentro da residênbcia; que não sabe dizer se na denúncia havia menção do tipo da arma que teria sido feito o disparo; [...] que na denúncia havia informação de que Elson estaria traficando com o Jesse filho, sendo que Elson usava o adolescente para fazer entrega das drogas; que o Jesse pai é usuário de crack, é um coitado e havia chego do trabalho e não sabe por que ainda está preso nem por que deixou Elson morar na casa dele; [...] que as denúncias recaem sobre o Elson e acredita que Jesse não teria nem condições de comprar uma arma; que de início ninguém assumiu a propriedade da droga, depois que foi dada voz de prisão a todos, Jesse Jr. e Jonathan queriam assumir a propriedade da droga; que já tinham conhecimento de que Elson, estaria residindo na casa de Jesse por volta de um mês, desde que se separou de Claudinha e que estava usando os menores para fazer a entrega da droga; [...] que recebeu a denúncia no instante em que estava acontecendo os fatos, sendo que o agente de união acionou a ocorrência via celular;[...] Vitor Alexandre Jurkin Sa, também policial, narrou em juízo que naquele dia, a equipe recebeu uma denúncia enviada pela P2 de União da Vitória e que a denúncia dava conta de que Elson estaria usando menores para traficr droga, inclusive o menor Jesse e que naquela data ele tinha efetuado disparo de arma de fogo na própria residência deles; que se deslocaram até a residência de Jesse e verificou que Elson estava no portão da casa o qual entrou rapidamente para dentro da residência quando visualizou a viatura; que a equipe realizou a abordagem e dentro da residência estavam Elson, Jesse Jr. e Jesse; que Jesse estava com roupa de qume havia acabado de chegar do trabalho; que não foi localizado nada de ilícito com eles; que encontraram em cima da geladeira uma tornozeleira eletrônica rompida e no quarto, encontraram alguns fragmentos de crack em um prato; que ficou fazendo a segurança e o soldado Reginaldo foi fazer buscas nos fundos da residências onde localizou uma arma de fogo e drogas; que as informações que tinha era de que Elson estaria fazendo tráfico de drogas com menores, inclusive com Jesse Jr. filho do acusado Jesse; que no momento da abordagem ninguém assumiu a propriedade da droga nem da arma; que o acusado Jesse tinha acabado de chegar do trabalho; que as informações que lembra é de que Jesse pai é usuário de drogas e não trafica; que Elson havia saído da cadeia a pouco tempo e estava morando com uma mulher, próximo ao local e desde que se separou passou a residir com Jesse; que a droga foi encontrada no pátios dos fundos da residência, o qual tinha bastante sujeira e entulhos; que não se recorda se houve apreensão de aparelhos celulares.

O adolescente J.A.S.G.J, filho do acusado Jesse e ouvido em juízo na qualidade de informante, assumiu a propriedade da droga e da arma, dizendo que Elson não estava residindo em sua casa e que no dia dos fatos, estava apenas passando em frente a sua casa, quando foi abordado pelos policiais. Disse ainda, que viu Elson deixar a sua tornozeleira em sua casa e que a deixou lá por que frequentava sua casa de vez em quando de vez para falar com seu pai, mas não sabe dizer o assunto que tratavam.

Afirmou que seu pai Jesse não sabia de nada e que na hora da abordagem, havia acabado de chegar do serviço e que o prato encontrado no interior da residência com vestígios de droga também era seu. Em juízo, o acusado ELSON WAGNER RIBEIRO negou a prática do delito de tráfico de drogas e de posse de arma de fogo, alegando que não morava na residência de Jesse; que após se separar de sua mulher foi morar no bairro Tamareiras na casa de um tio e conhecia Jesse por que quando foi preso em outra situação, ele estava preso; que conhecia os filhos de Jesse só de vista; que não tinha costume de frequentar a casa de Jesse; que as vezes só passava na frente da casa e o cumprimentava; que já foi tomar chimarrão com ele ‘mas cada um no seu quadrado’; que raramente ia na casa de Jesse; que no dia dos fatos estava passando pela frente da casa de Jesse e veio a Rotan e lhe ‘catou’, colocou na viatura e o levou até a casa de Jesse e lá fizeram a abordagem, mas não encontraram nada; sobre a tornozeleira, disse que discutiu com sua mulher, ficou nervoso e tirou a tornozeleira e que fazia quatros dias que havia tirado a tornozeleira;Que o euipamento estava dentro de uma sacola branca e em suas mãos quando foi abordado, pois estava indo para sua casa lá nas tamareiras e no dia seguinte ia para a Lapa para trocar o equipamento; relatou que foi o soldado Reginaldo quem o levou para dentro da residência de Jesse enquanto apontava uma arma na sua cabeça; que a sequência, os policias Reginaldo, Alexandre e Kessy colocaram todos dentro da viatura e foram até a sua residência na Rua São Paulo, onde fizeram buscas e também não encontraram nada; que enquanto se deslocavam até a sua residência alguns policiais permaneceram na casa de Jesse; quando retornavam para a casa de Jesse e ainda estavam dentro do camburão viu pela janelinha que o Policial Reginaldo pegou uma enxada e foi aos fundos da residência abandonada que fico no outro lado da rua e em frente a residência de Jesse e achou tal droga sendo que, na delegacia o menor Jesse Jr. assumiu a propriedade da droga.

Indagado acerca do depoimento prestado pelo adolescente Jesse Jr. de que o interrogado teria deixado na residência de Jesse a tornozeleira, disse que Jesse Jr. foi coagido pela polícia e em momento algum deixou a tornozeleira na casa dele e afirma que foi pego carregando sua tornozeleira dentro de uma sacola branca, afirmou que já foi usuário de maconha e aue não sabia que Jesse Jr comercializava drogas.

Ao final, negou veemente a propriedade da droga e da arma apreendida, bem como de que estaria pernoitando na casa de Jesse (mov. 175.4). Do mesmo modo, o acusado JESSE ANTONIO GUERBI, quando ouvido em juízo, relatou que na época dos fatos morava com seus dois filhos menores e Elson nunca morou em sua residência; que Elson só frequentava a sua casa de vez em quando, mas não sabe nada da vida dele; que não sabia que a tornozeleira eletrônica de Elson estava na sua casa; que havia acabado de chegar do serviço e nem sabia de nada; [...] que naquela época trabalhava das 05:30 as 18:30hrs e que no dia dos fatos Elson chegou em sua casa depois que o declarante já havia chego do serviço; que Elson foi até a sua residência para tomar chimarrão; que a droga foi encontrada em uma casa abandonada que fica em frente e do outro lado da rua; que a droga não estava na sua casa; [...] que não sabia que seu filho tinha essa droga; que era usuário de maconha e crack e comprava da piazada na rua, mas não sabia que seu filho tinha envolvimento com drogas; que não visualizou a polícia encontrar a droga por que alguns policiais o levou, juntamente com Elson até a casa dele para procurar drogas; que não lembra quem foram os policiais que os levaram até a casa de Elson, lembra apenas que era a policial Kessy, mas que concerteza não eram os soldados Reginaldo e Vitor; que não pode afirmar se a arma e a droga estavam ou não enterradas na sua casa; [...] que acha que a droga foi encontrada na casa da frente por que nunca viu drogas nem arma na sua casa, disse que trabalhava das 05:30 até as 18:30 e de noite sempre estava em casa e que Elson nunca pernoitou lá; que nunca viu resquícios de droga em sua casa e não viu nenhum prato com drogas; que no dia da abordagem Jesse Jr assumiu a propriedade da droga e presenciou ele falando isso; que indagado acerca do seu depoimento prestado na delegacia disse que estava nervoso pelo que estava acontecendo e estava muito descontrolado.

Ao final negou a propriedade da droga e da arma apreendida esclarecendo ainda, não possuir conhecimento da procedência de tais objetos (mov. 175.5). Como se vê, as provas documentais e orais angariadas no curso da persecução penal não trouxeram a certeza necessária para lastrear a condenação do acusado JESSE ANTONIO GUERBI. Com efeito, o denunciado JESSE negou a autoria do crime em ambas as fases da persecução penal, afirmando que não tinha conhecimento acerca das drogas e de que minutos antes da abordagem policial, havia acabado de chegar do trabalho, circunstância que parece crível, considerando que os própiros milicianos que efetuaram a abordagem policial, esclareceram que JESSE havia acabado de chegar do trabalho, pois estava com as vestes suja e que as denúncias de tráfico de drogas recaiam sobre as pessoas do acusado ELSON e de JESSE JR., filho do acusado JESSE e que este era apenas usuário de drogas, tendo ainda sido apontado pelo Policial Reginaldo, como “um coitado”.

HÁ, portanto, dúvida razoável quanto à autoria do delito de tráfico de drogas em relação ao acusado JESSE ANTONIO GUERBI, que somente pode ser resolvida em favor deste, em consagração ao brocardo jurídico in dubio pro reo, porquanto para prolatar a sentença condenatória, o juiz deve estar plenamente convencido de que o denunciado foi o autor do ilícito penal apurado, sendo que, havendo dúvida quanto à sua responsabilidade, deverá absolvê-lo.

Por outro lado, o arcabouço probatório comprova a tese sustentada pelo Ministério Público na denúncia no que diz respeito ao acusado ELSON WAGNER RIBEIRO, recaindo sobre este a autoria delitiva. Como se vê, as provas documentais e orais angariadas no curso da persecução penal comprovam a tese sustentada pelo Parquet na denúncia. Ambos os policiais responsáveis pela prisão em flagrante do réu prestaram depoimentos firmes e harmônicos, narrando com riqueza de detalhes como se deu a apreensão das drogas – 8,17 gramas de “crack” e 179,410 gramas de “maconha” - e da arma calibre 22 e munições, as quais estavam escondidas em meio a entulhos e nos fundos da residência de Jesse, sendo que Elson, estava pernoitando em referida casa.

Aliás, é importante destacar que os policiais militares não chegaram à residência do acusado por acaso, mas sim por que receberam denúncias de que ELSON teria saído da mata portando uma arma de fogo e, enquanto se dirigia a residência de Jesse, onde estava residindo, efetuou um disparo com a arma de fogo, que resta comprovado pela cápsula remanescente do ato, que restou apreendida pelos policial e avaliada em laudo pericial (mov. 195.1), sem olvidar de que os agentes públicos também receberam denúncias de que ELSON e JESSE JR. exerciam a traficância naquela reidência, onde ELSON utilizava de menores para efetuar a entrega das drogas.

Não é demais relembrar que a palavra dos policiais militares, em crimes desta natureza, assume relevante valor probatório, máxime quando corroborada por outras provas, como no caso. Conforme se observa, os depoimentos são uníssonos e, muito embora as declarações tenham sido prestadas em momentos distintos, diga-se, por duas vezes, não há qualquer contradição, o que reforça a credibilidade dos testemunhos.

Aliás, a jurisprudência confere alta credibilidade ao depoimento dos policiais que dão atendimento a ocorrência se nada permite supor que tenham interesse no desfecho do caso. Nesse sentido: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/2006). PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO (ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS). INADMISSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS.

ACERVO PROBATÓRIO SEGURO A ATESTAR A RESPONSABILIDADE PENAL DO ACUSADO. PALAVRA DOS POLICIAIS QUE POSSUI RELEVANTE VALOR PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO ESCORREITA. READEQUAÇÃO DA CARGA PENAL. REDUÇÃO DO AUMENTO PELA QUANTUM AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. DESPROPORCIONALIDADE. IXADOQUANTUM EM 1/6 (UM SEXTO), DE OFÍCIO. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. TIPO PENAL QUE PREVÊ O PAGAMENTO DE MULTA.

APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA PREVISTA EM ATENÇÃO À SITUAÇÃO SOCIOECONÔMICA DO RÉU. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO, COM READEQUAÇÃO DA PENA, EX OFFICIO. (TJPR – 5ª

C. Criminal – 0000614-96.2018.8.16.0181 – Marmeleiro - Rel.: Maria José de Toledo Marcondes Teixeira - J. 24.01.2019). Grifei. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – APELAÇÃO – PRETENSÃO DE APLICAÇÃODA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS – IMPOSSIBILIDADE – PALAVRA DOS POLICIAIS QUE REALIZARAM O FLAGRANTE COERENTE COM O CONJUNTO PROBATÓRIO – PROVAS QUE DEMONSTRAM QUE O RÉU COMERCIALIZAVA DROGAS COM HABITUALIDADE – QUANTIDADE ALTA DE SUBSTÃNCIA ENTORPECENTE ENCONTRADA EM PODER DO RÉU – APELO DESPROVIDO (TJPR – 4ª

C. Criminal – 0015061-21.2017.8.16.0021 – Cascavel - Rel.: Carvílio da Silveira Filho - J. 31.01.2019). Grifei Com efeito, apesar de ELSON negar a narcotraficãncia e a propriedade da arma e munições, bem como de que estaria pernoitando na residência de Jesse, se faz importante destacar que no interior da residência de Jesse e em cima da geladeira, foi encontrada uma tornozeleira eletrônica rompida, a qual pertencia ao acusado ELSON, já que encontrava-se cumprida pena em regime semaiberto harmonizado, o qual assumiu a propriedade do equipamento, emborta tenha alegado que o equipamento havia sido retirado há 04 (quatro) dias e estava dentro d euma sacola plástica e em suas mãos e não na casa de Jesse, Ao contrário do alegado pelo réu Elson, o adolescente J.A.S.G.J, afirmou em juízo ter visto o acusado deixar a tornozeleira em sua casa, quando teria ido até lá para falar com seu pai JESSE, o que cai por terra a alegação trazida pelo réu.

Outra contradição refere-se a algeação apresentada por ELSON de que teria sido coagido, e abordado em frente a casa de Jesse e levado, contra sua vontade para o interior da residência, sendo que o investigado JESSE, afirmou em juízo que no dia dos fatos, ELSON teria ido até a sua residência para tomar chimarrão, o que permite concluir que ELSON tenta fazer com que a realidade pareça diversa. E, muito embora o adolescente J.A.S.G.J tenha assumido a proriedade da droga, arma e munições, me parece pouco crível que tenha encontrado a arma e munições no “meio da rua”, como afirmou em seu depoimento, ademais, não esclareceu de forma categórica como adquiriu a mencionada droga.

Sobre as declarações apresentadas pelo adolescente, não se extraem muitos elementos de convicção, talvez em razão de um natural receio de entregar o acusado ao falar o que realmente sabe, o que é compreensível, já que é notório que pessoas envolvidas com o tráfico (como parece ser o caso), usualmente mantém uma estrutura de atuação que se utiliza muitas vezes de ameaças (até mesmo a familiares) e do sentimento de medo para impedir que usuários e aqueles envolvidos na comercialização digam o que sabem.

Ao meu ver, sobretudo pelo já mencionado alto valor dos depoimentos prestados pelos policiais que dão atendimento à ocorrência, tenho que diversos detalhes permitem concluir que o tráfico de drogas era exercido por ELSON, se não era exercido exclusivamente por ele, também o era pelo adolescente J.A.S.G.J, digo isto porque, além da droga ter sido encontrada na residência pertencente ao genitor do adolescente, os policiais militares Viror Alexandre e Reginaldo confirmaram que as denúncias de tráfico recaiam especificamente sobre ELSON e o adolescente J.A.S.G.J.

Pontuo, novamente, que é extremamente comum que pessoas pegas em situação de traficância, neguem a acusação ou, muitas vezes tentem transferir a responsabilidade da situação a menores de idade, sustentando-se numa falsa premissa de que a punição de adolescentes seria menos gravosa. E é o que parece se extrair da situação. Diante da robustez do caderno probatório, fica afastada a possibilidade de absolvição.

Também não há como se acolher a tese de que as drogas eram para consumo pessoal. Primeiramente, é preciso ressaltar que a condição de usuário é plenamente compatível com a figura do traficante. Aliás, a questão se encontra pacificada pela jurisprudência: “APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006) –

SENTENÇA

CONDENATÓRIA – PLEITO ABSOLUTÓRIO – PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO DO RÉU – PALAVRA DOS POLICIAIS CORROBORADAS PELAS DEMAIS PROVAS – CRIME DE AÇÕES MÚLTIPLAS – “TER EM DEPÓSITO” QUE É SUFICIENTE PARA A CONFIGURAÇÃO DO CRIME – DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE MERCANCIA – ENTORPECENTES QUE ESTAVAM PORCIONADOS E PRONTOS PARA VENDA – VERSÃO DO RÉU ISOLADA NOS AUTOS – CONDIÇÃO DE USUÁRIO, POR SI SÓ, É INSUFICIENTE PARA AFASTAR A TRAFICÂNCIA – FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELO TRABALHO EM SEGUNDO GRAU – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (TJPR - 3ª C.Criminal - 0009383-88.2018.8.16.0021 - Cascavel - Rel.: Desembargador João Domingos Küster Puppi - J. 02.03.2021) – Destaquei.

Importante destacar, ainda, que é prescindível que ocorra a efetiva comercialização do entorpecente para fins de consumação da narcontraficância, tendo em vista que o tipo penal descrito no art. 33, caput, da Lei de Tóxicos, é misto alternativo, bastando que o agente pratique apenas uma das condutas ali descritas. Para que seja caracterizada a infração penal descrita no art. 28, caput, da Lei de Tóxicos, devem ser observados a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

No caso dos autos, embora relativamente pequena a quantidade dos entorpecentes apreendidos, havia denúncias anteriores apontando o acusado ELSON como autor do disparo de arma de fogo, bem como por exercer a narcotraficância , conforme ressaltado anteriormente, além de do fato do réu já ser conhecido no meio policial pela prática do crime. Por outro lado, não foi encontrado nenhum objeto típico de usuário de drogas.

Em suma, as circunstâncias em que se deu a abordagem do denunciado e a apreensão das drogas não se coadunam com a figura de mero consumo pessoal. Dessa forma, vislumbra-se que os fatos são típicos – conduta humana dolosa, resultado, nexo causal e tipicidade – e antijurídico, não estando o acusado amparado por qualquer causa de exclusão da ilicitude – legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito –, ou que afaste sua culpabilidade – imputabilidade, potencial consciência da antijuridicidade e exigibilidade de conduta diversa.

Logo, amoldando-se perfeitamente as condutas do acusado aos tipos previstos nos arts. 12 da Lei nº 10.826/2003 (fato

01) e 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (fato 02), na forma do art. 69, caput, do Código Penal, a condenação é medida impositiva. 3|

DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para o fim de: (a) ABOLVER o acusado JESSE ANTÔNIO GUERBI, já qualificado, das sanções dos arts. 12 da Lei nº 10.826/2003 (fato

01) e 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (fato 02), o que faço com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; e (b) CONDENAR o acusado ELSON WAGNER SILVA, já qualificado, como incurso nas sanções como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (1º fato) e no art. 12, da Lei 10.826/03 (2º fato), na forma do art. 69, caput, do Código Penal. Na esteira do critério trifásico adotado pela legislação brasileira (art. 68 do Código Penal), passo a dosar a pena. 1.| FATO

01 - DO CRIME PREVISTO NO ART. 12 DA LEI Nº 10.826/2003 1.1| PRIMEIRA FASE ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS 1.1.1| CULPABILIDADE É cediço que a circunstância judicial da culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal não se confunde com a culpabilidade que compõe o conceito analítico de crime. Esta última é o juízo de reprovação que recai sobre o autor de um fato típico e ilícito.

JÁ a culpabilidade como elemento da fixação da pena-base compreende o grau da censura da conduta do réu que praticou um fato típico, ilícito e que é culpável. Cezar Roberto Bitencourt enuncia a culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal como limite de pena, uma vez que ela está afeta à dosimetria da reprimenda, e não à configuração do crime: “A culpabilidade, aqui, funciona como elemento de determinação ou de medição da pena.

Nessa acepção, a culpabilidade funciona não como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta além da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade, aliada, é claro, a outros critérios, como importância do bem jurídico, fins preventivos etc. Por isso, constitui rematado equívoco, frequentemente cometido no cotidiano forense, quando, na dosagem da pena, afirma-se que ‘o agente agiu com culpabilidade, pois tinha a consciência da ilicitude do que fazia'.

Ora, essa acepção de culpabilidade funciona como fundamento de pena, isto é, como característica negativa da conduta proibida, e já deve ter sido objeto de análise juntamente com a tipicidade e a antijuridicidade, concluindo-se pela condenação. Presume-se que esse juízo tenha sido positivo, caso contrário nem se teria chegado à condenação, onde a culpabilidade tem função limitadora da pena e não fundamentadora.” (BITENCOURT, Cezar Roberto.

Tratado de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. Saraiva. São Paulo: 2010. p. 663). É importante ressaltar que a avaliação da culpabilidade importa o exame das condições pessoais do acusado, bem como a avaliação da situação em que ocorreu a ação delitiva (modus operandi), consoante entendimento da doutrina: “No mais, quando se encontra no momento de fixar a pena, o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem.

Ressalte-se que o legislador volta a exigir do juiz a avaliação da censura que ao crime é destinada – o que, aliás, demonstra que esse juízo não incide somente sobre o autor, mas também sobre o que ele cometeu –, justamente para norteá-lo na fixação da sanção penal merecida. Frisando que a culpabilidade incide tanto sobre o fato, quanto sobre o seu autor, estão as posições de Miguel Reale Júnior, René Ariel Dotti, Ricardo Antunes Andreucci e Sergio Marcos de Moraes Pitombo.” (NUCCI, Guilherme de Souza.

Individualização da pena. Revista dos tribunais. São Paulo: 2005. p. 188). Vale ressaltar que a valoração dos fatores pessoais do acusado não implica na adoção de um direito penal de autor. É que a culpabilidade, por ser um juízo de censura que recai sobre o autor do fato (tal como a culpabilidade que integra o conceito tripartido de crime), demanda uma valoração acerca das condições pessoais do réu, de suas aptidões e atividade laboral, de modo a se atender ao princípio da individualização da pena, mas com a devida cautela para evitar-se eventual bis in idem, ou incorrer-se no risco de se adotar o direito penal de autor.

Nesse raciocínio, entendo que o acusado não está a merecer especial censura em razão de suas condições pessoais ou em face do modus operandi empregado na prática do crime. 1.1.2| ANTECEDENTES Neste tópico, devem ser avaliadas “as anotações na folha de antecedentes, representativas de condenações, com trânsito em julgado, que já não sirvam para gerar reincidência ou que possam com esta conviver”.

Tais anotações devem, ainda, ser relacionadas a fatos anteriores aos analisados nos autos, em homenagem ao princípio da presunção da não-culpabilidade (“condenações por fatos posteriores ao examinado não podem ser levados à consideração de maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada para a elevação da pena-base, em obediência ao princípio da presunção de não-culpabilidade” (HC 137.851/SP, 5.ª Turma, Rel.

Min. JORGE MUSSI, DJe de 03/06/2011)) e, ademais, consoante o teor do enunciado de número 444 da Súmula de jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça (“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”), inquéritos policiais e ações penais em andamento não podem ser considerados para elevação da pena-base. O acusado possui condenação definitiva anterior (mov. 235.1), o que será valorado na segunda fase da dosimetria, a título de reincidência.

Assim, o presente vetor deve permanecer neutro. 1.1.3| CONDUTA SOCIAL “A conduta social do réu representa o seu modo de agir na comunidade onde vive, na sua vida familiar e no trabalho, ou seja, é o seu comportamento no contexto social em que se insere no momento da sentença. Podem ser considerados, portanto, fatos anteriores ou posteriores à prática do crime” (SILVA, Jorge Vicente. Manual da sentença penal condenatória, Curitiba: Juruá, 2003. p. 256).

Não foi realizado estudo psicossocial nestes autos e não existem outros elementos para analisar-se a presente circunstância. Assim, não há razões para exasperação da pena-base neste ponto. 1.1.4| PERSONALIDADE A personalidade “representa a quantidade e qualidade de atributos éticos e morais adquiridos pelo agente no curso de sua vida, do qual se extrai a sua forma de agir, sentir, etc. Enfim, sua completa maneira de ser no trato com as pessoas, o respeito a princípios e preceitos que a sociedade tem por corretos em um indivíduo no seu comportamento cotidiano. ” (SILVA.

Op. Cit. p.253). Nesta esteira de raciocínio, pode-se dizer que não há nos autos elementos técnicos suficientes para se aferir de maneira concreta acerca da personalidade do agente, de modo que referida circunstância não pode ser considerada na fixação da pena-base. 1.1.5| MOTIVOS Os motivos do crime representam os antecedentes psíquicos da vontade do agente. Para Nelson Hungria, “Representam a pedra de toque do crime.

Não há crime gratuito ou sem motivo, e é no motivo que reside a significação mesma do crime. O motivo é o adjetivo do elemento moral do crime. É através do porquê do crime, principalmente, que se pode rastrear o valor psicológico do criminoso e aferir a sua maior ou menor anti-sociabilidade. Para a medida da pena, é imprescindível ter-se em conta a quantidade dos motivos que impeliram o indivíduo ao crime.

Desprezadas miúdas subdistinções, os motivos podem ser classificados em duas grandes categorias: motivos imorais ou motivos antissociais e motivos morais ou sociais, conforme sejam, ou não, contrários às condições ético-jurídicas da vida em sociedade. O amor à família, o sentimento de honra, a gratidão, a revolta contra a injustiça, as paixões nobres, em geral, podem levar ao crime; mas o juiz terá de distinguir entre esses casos e aqueles outros em que o movens é o egoísmo feroz, a cólera má, a prepotência, a malvadez, a improbidade, a luxúria, a cobiça, a auri sacra fames, o mesquinho espírito de vingança, a empolgadura dos vícios” (HUNGRIA, Nelson.

Op. cit. p. 22). No caso em epígrafe, os motivos que levaram o acusado à prática do delito não merecem reprimenda mais gravosa do que aquela já considerada pelo legislador ao entabular a reprimenda criminal e para sopesar a pena em abstrato, devendo, assim, ficar inerte o presente vetor. 1.1.6| CIRCUNSTÂNCIAS As circunstâncias do crime “são as modalidades da ação criminosa, particularmente no que respeita à sua natureza, à espécie dos meios empregados, ao objeto, ao tempo, ao lugar, à atitude ou estado de ânimo do réu antes, durante ou após o crime.” (SILVA, Jorge Vicente.

Manual da sentença penal condenatória. Curitiba: Juruá, 2003). Na situação em comento, nada há o que mereça reprimenda maior do que aquela prevista no preceito secundário do próprio tipo penal, devendo restar neutra. 1.1.7| CONSEQUÊNCIAS As consequências do crime caracterizam-se pela “maior ou menor gravidade do dano ou perigo de dano ocasionado à vítima e o maior ou menor alarde social provocado.” (HUNGRIA, Nelson.

Op. cit. p. 23). Assim, entendo que na hipótese dos autos não sobrevieram consequências, além daquelas normais ao tipo penal imputado ao acusado. 1.1.8| COMPORTAMENTO DA VÍTIMA Deve também o magistrado aferir o comportamento da vítima, verificando se ela facilitou ou contribuiu para que o acusado executasse sua ação criminosa ou não praticou qualquer ato neste sentido a justificar sua reação. Segundo MIRABETE, “o comportamento da vítima, embora não justifique o crime, diminui a censurabilidade da conduta do autor do ilícito, implicando no abrandamento de pena.” (MIRABETE, Júlio Fabbrini.

Manual de direito penal, 7ª ed., São Paulo: Ed. Atlas, p. 292). Não há influência deste vetor no crime em questão. Assim, fixo a pena-base no patamar mínimo legal de 1 (um) ano de detenção e multa de 10 (dez) dias-multa. 1.2| SEGUNDA FASE ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS Não se fazem presentes circunstâncias atenuantes de pena. De outro lado, incide a agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal), porquanto o acusado possui condenação nos autos de processo-crime nº autos sob o nº 0002879-48.2015.8.16.0158, cujo trânsito em julgado ocorreu em 18.05.2018 (mov. 235.1).

Assim, redimensiono a pena-intermediária para 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção e 12 (doze) dias-multa. 1.3| TERCEIRA FASE ANÁLISE DAS CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA Não incidem causas de aumento ou de diminuição de pena. Logo, mantenho a pena definitiva em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção e 12 (doze) dias-multa. Fixo o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, considerando a redação do art. 49, § 1º, do Código Penal. 2.| FATO

02 - DO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 2.1| PRIMEIRA FASE ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS 2.1.1| NATUREZA DAS DROGAS Dispõe o art. 42 da Lei de Tóxicos que “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto (...)”. No caso dos autos, consta do Auto de Exibição e Apreensão (mov. 1.2) que foram apreendidos 8,17 gramas de crack e 179,410 gramas de maconha.

Neste aspecto, é de conhecimento geral que a natureza do “crack” é altamente gravosa, uma vez que é uma das mais destrutivas e viciantes. Assim, deve ser negativado o presente vetor. 2.1.2| QUANTIDADE DAS DROGAS Por outro lado, entendo que a quantidade das substâncias apreendidas – 3,4g de “crack” e 8,2g de “maconha” - não merece especial censura, devendo permanecer neutro o vetor em questão. 2.1.3 CULPABILIDADE É cediço que a circunstância judicial da culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal não se confunde com a culpabilidade que compõe o conceito analítico de crime.

Esta última é o juízo de reprovação que recai sobre o autor de um fato típico e ilícito. JÁ a culpabilidade como elemento da fixação da pena-base compreende o grau da censura da conduta do réu que praticou um fato típico, ilícito e que é culpável. Cezar Roberto Bitencourt enuncia a culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal como limite de pena, uma vez que ela está afeta à dosimetria da reprimenda, e não à configuração do crime: “A culpabilidade, aqui, funciona como elemento de determinação ou de medição da pena.

Nessa acepção, a culpabilidade funciona não como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta além da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade, aliada, é claro, a outros critérios, como importância do bem jurídico, fins preventivos etc. Por isso, constitui rematado equívoco, frequentemente cometido no cotidiano forense, quando, na dosagem da pena, afirma-se que ‘o agente agiu com culpabilidade, pois tinha a consciência da ilicitude do que fazia'.

Ora, essa acepção de culpabilidade funciona como fundamento de pena, isto é, como característica negativa da conduta proibida, e já deve ter sido objeto de análise juntamente com a tipicidade e a antijuridicidade, concluindo-se pela condenação. Presume-se que esse juízo tenha sido positivo, caso contrário nem se teria chegado à condenação, onde a culpabilidade tem função limitadora da pena e não fundamentadora.” (BITENCOURT, Cezar Roberto.

Tratado de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. Saraiva. São Paulo: 2010. p. 663). É importante ressaltar que a avaliação da culpabilidade importa o exame das condições pessoais do acusado, bem como a avaliação da situação em ocorreu a ação delitiva (modus operandi), consoante entendimento da doutrina: “No mais, quando se encontra no momento de fixar a pena, o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem.

Ressalte-se que o legislador volta a exigir do juiz a avaliação da censura que ao crime é destinada – o que, aliás, demonstra que esse juízo não incide somente sobre o autor, mas também sobre o que ele cometeu –, justamente para norteá-lo na fixação da sanção penal merecida. Frisando que a culpabilidade incide tanto sobre o fato, quanto sobre o seu autor, estão as posições de Miguel Reale Júnior, René Ariel Dotti, Ricardo Antunes Andreucci e Sergio Marcos de Moraes Pitombo.” (NUCCI, Guilherme de Souza.

Individualização da pena. Revista dos tribunais. São Paulo: 2005. p. 188). Vale ressaltar que a valoração dos fatores pessoais do acusado não implica na adoção de um direito penal de autor. É que a culpabilidade, por ser um juízo de censura que recai sobre o autor do fato (tal como a culpabilidade que integra o conceito tripartido de crime), demanda uma valoração acerca das condições pessoais do réu, de suas aptidões e atividade laboral, de modo a se atender ao princípio da individualização da pena, mas com a devida cautela para evitar-se eventual bis in idem, ou incorrer-se no risco de se adotar o direito penal de autor.

Nesse raciocínio, entendo que o acusado não está a merecer especial censura em razão de suas condições pessoais ou em face do modus operandi empregado na prática do crime. 2.1.4| ANTECEDENTES Neste tópico, devem ser avaliadas “as anotações na folha de antecedentes, representativas de condenações, com trânsito em julgado, que já não sirvam para gerar reincidência ou que possam com esta conviver”.

Tais anotações devem, ainda, ser relacionadas a fatos anteriores aos analisados nos autos, em homenagem ao princípio da presunção da não-culpabilidade (“condenações por fatos posteriores ao examinado não podem ser levados à consideração de maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada para a elevação da pena-base, em obediência ao princípio da presunção de não-culpabilidade” (HC 137.851/SP, 5.ª Turma, Rel.

Min. JORGE MUSSI, DJe de 03/06/2011)) e, ademais, consoante o teor do enunciado de número 444 da Súmula de jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça (“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”), inquéritos policiais e ações penais em andamento não podem ser considerados para elevação da pena-base. O acusado possui condenação definitiva anterior (mov. 235.1), o que será valorado na segunda fase da dosimetria, a título de reincidência.

Assim, o presente vetor deve permanecer neutro. 1.1.5| CONDUTA SOCIAL “A conduta social do réu representa o seu modo de agir na comunidade onde vive, na sua vida familiar e no trabalho, ou seja, é o seu comportamento no contexto social em que se insere no momento da sentença. Podem ser considerados, portanto, fatos anteriores ou posteriores à prática do crime” (SILVA, Jorge Vicente. Manual da sentença penal condenatória, Curitiba: Juruá, 2003. p. 256).

Não foi realizado estudo psicossocial nestes autos e não existem outros elementos para analisar-se a presente circunstância. Assim, não há razões para exasperação da pena-base neste ponto. 2.1.6| PERSONALIDADE A personalidade “representa a quantidade e qualidade de atributos éticos e morais adquiridos pelo agente no curso de sua vida, do qual se extrai a sua forma de agir, sentir, etc. Enfim, sua completa maneira de ser no trato com as pessoas, o respeito a princípios e preceitos que a sociedade tem por corretos em um indivíduo no seu comportamento cotidiano. ” (SILVA.

Op. Cit. p.253). Nesta esteira de raciocínio, pode-se dizer que não há nos autos elementos técnicos suficientes para se aferir de maneira concreta acerca da personalidade do agente, de modo que referida circunstância não pode ser considerada na fixação da pena-base. 2.1.7| MOTIVOS Os motivos do crime representam os antecedentes psíquicos da vontade do agente. Para Nelson Hungria, “Representam a pedra de toque do crime.

Não há crime gratuito ou sem motivo, e é no motivo que reside a significação mesma do crime. O motivo é o adjetivo do elemento moral do crime. É através do porquê do crime, principalmente, que se pode rastrear o valor psicológico do criminoso e aferir a sua maior ou menor anti-sociabilidade. Para a medida da pena, é imprescindível ter-se em conta a quantidade dos motivos que impeliram o indivíduo ao crime.

Desprezadas miúdas subdistinções, os motivos podem ser classificados em duas grandes categorias: motivos imorais ou motivos antissociais e motivos morais ou sociais, conforme sejam, ou não, contrários às condições ético-jurídicas da vida em sociedade. O amor à família, o sentimento de honra, a gratidão, a revolta contra a injustiça, as paixões nobres, em geral, podem levar ao crime; mas o juiz terá de distinguir entre esses casos e aqueles outros em que o movens é o egoísmo feroz, a cólera má, a prepotência, a malvadez, a improbidade, a luxúria, a cobiça, a auri sacra fames, o mesquinho espírito de vingança, a empolgadura dos vícios” (HUNGRIA, Nelson.

Op. cit. p. 22). No caso em epígrafe, os motivos que levaram o acusado à prática do delito não merecem reprimenda mais gravosa do que aquela já considerada pelo legislador ao entabular a reprimenda criminal e para sopesar a pena em abstrato, devendo, assim, ficar inerte o presente vetor. 2.1.8| CIRCUNSTÂNCIAS As circunstâncias do crime “são as modalidades da ação criminosa, particularmente no que respeita à sua natureza, à espécie dos meios empregados, ao objeto, ao tempo, ao lugar, à atitude ou estado de ânimo do réu antes, durante ou após o crime.” (SILVA, Jorge Vicente.

Manual da sentença penal condenatória. Curitiba: Juruá, 2003). Na situação em comento, nada há o que mereça reprimenda maior do que aquela prevista no preceito secundário do próprio tipo penal, devendo restar neutra. 2.1.9| CONSEQUÊNCIAS As consequências do crime caracterizam-se pela “maior ou menor gravidade do dano ou perigo de dano ocasionado à vítima e o maior ou menor alarde social provocado.” (HUNGRIA, Nelson.

Op. cit. p. 23). Assim, entendo que na hipótese dos autos não sobrevieram consequências, além daquelas normais ao tipo penal imputado ao acusado. 2.1.10| COMPORTAMENTO DA VÍTIMA Deve também o magistrado aferir o comportamento da vítima, verificando se ela facilitou ou contribuiu para que o acusado executasse sua ação criminosa ou não praticou qualquer ato neste sentido a justificar sua reação. Segundo MIRABETE, “o comportamento da vítima, embora não justifique o crime, diminui a censurabilidade da conduta do autor do ilícito, implicando no abrandamento de pena.” (MIRABETE, Júlio Fabbrini.

Manual de direito penal, 7ª ed., São Paulo: Ed. Atlas, p. 292). Não há influência deste vetor no crime em questão. Ante a presença de uma circunstância desfavorável (natureza da droga), fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e multa de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa. Registra-se que no recrudescimento da sanção basilar, haja vista o silêncio legal acerca do tema, autoriza-se certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos.

Na hipótese, entendo que o montante se afigura proporcional e adequado às particularidades do crime. 2.2| SEGUNDA FASE ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS Não se fazem presentes circunstâncias atenuantes de pena. De outro lado, incide a agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal), porquanto o acusado possui condenação nos autos de processo-crime nº autos sob o nº 0002879-48.2015.8.16.0158, cujo trânsito em julgado ocorreu em 18.05.2018 (mov. 235.1).

Assim, redimensiono a pena-intermediária para 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e multa de 642 (seiscentos e quarenta e dois) dias-multa. 2.3| TERCEIRA FASE ANÁLISE DAS CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA Não incidem causas de aumento ou de diminuição de pena. Registra-se que não é possível o reconhecimento da causa de diminuição de pena elencada no §4° do art. 33 da Lei de Tóxicos, porquanto os requisitos – que são cumulativos - não foram preenchidos, notadamente por se tratar de acusado reincidente.

Logo, mantenho a pena definitiva em para 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e multa de 642 (seiscentos e quarenta e dois) dias-multa. Fixo o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, considerando a redação do art. 49, § 1º, do Código Penal. 4| CONCURSO MATERIAL DE CRIMES Considerando que o acusado, mediante mais de uma ação, praticou dois crimes, incide a regra constante do art. 69, caput, do Código Penal (concurso material de crimes), motivo pelo qual as penas devem ser somadas.

No entanto, considerando que as penas são de modalidades distintas – detenção e reclusão – resultam em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção e 12 (doze) dias-multa e 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e multa de 642 (seiscentos e quarenta e dois) dias-multa. 5| REGIME INICIAL E DETRAÇÃO PENAL O crime de tráfico de drogas é equiparado a hediondo e, nos termos do artigo 2º, § 1º da Lei nº 8.072/90, a pena deve ser cumprida em regime inicialmente fechado.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a inconstitucionalidade de referida previsão, por violação ao princípio da individualização da pena (HC nº 111840). Entretanto, em que pese a inconstitucionalidade tenha sido reconhecida de forma incidental, comungo do mesmo entendimento. No caso em tela, como é sabido, a determinação do regime inicial de cumprimento de pena é dada em função da quantidade de pena e das circunstâncias judiciais do artigo 59, CP (artigo 33, §§2º e 3º, CP).

Toma-se como norte, também, o fato do réu ser reincidente, não se enquadrando no disposto no artigo 33, §2º, ‘b’, do CP (“o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto”). No caso em tela, partindo-se da pena imposta e da reincidência do acusado, fixo como regime inicial de cumprimento de pena, o fechado, devendo ser cumprida em local adequado.

Ressalte-se, ainda, que deixo de aplicar a regra prevista no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, o que faço em razão do reconhecimento incidental de sua inconstitucionalidade, haja vista que a sua aplicação pelo juiz sentenciante fere o princípio constitucional do Juiz Natural, pois o Juízo competente para analisar a detração é o da execução da pena (art. 66, inciso III, alínea “c”, da LEP), bem como o Princípio da Igualdade, pois sua aplicação pode vir a permitir que indivíduos em situações jurídicas idênticas sejam injustificadamente submetidos a tratamentos jurídicos completamente distintos.

No mais, a norma legal é incompatível com outras normas que preveem regras para a progressão de regime. Assim, a aplicação da nova regra é incompatível com o restante do sistema legal, o que impede a sua aplicação. 6| SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS Compulsando os autos, verifica-se que o réu não preenche os requisitos legais previstos no art. 44 do Código Penal, notadamente aquele descrito no inciso

I. 7| SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA Da mesma forma, inviável a suspensão condicional da pena, uma vez que não satisfeitos os requisitos dispostos no art. 77 do Código Penal. 8| VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DOS DANOS Dispõe o art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, que o juiz, ao proferir sentença condenatória, fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.

No presente caso, não houve a apuração de eventuais danos no curso da instrução criminal. Ademais, a fixação de indenização pressupõe a prévia manifestação do acusado sobre os danos propriamente ditos - a fim de se evitar cerceamento de defesa - o que também não ocorreu. Nessa toada, deixo de fixar valor mínimo para reparação dos prejuízos causados pela prática da infração penal, sem prejuízo, obviamente, de liquidação da sentença junto ao Juízo Cível para a apuração dos danos. 9| DA POSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE Extrai-se dos autos que permanecem hígidos os motivos que levaram à prisão preventiva do ora sentenciado.

Para a manutenção do encarceramento, faz-se necessário o preenchimento de dois principais requisitos, quais sejam, o chamado ‘fumus comissi delicti’ que se consubstancia na necessidade de elementos suficientes de demonstração da autoria e da materialidade delitivas, e o ‘periculum libertatis’ que se expressa através das previsões de encarceramento para a garantia da ordem pública ou econômica, por conveniência da instrução e para a assegurar a aplicação da lei penal, conforme dispõe o artigo 312 do CPP: Art. 312.

A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. De início, registro que há provas suficientes da autoria e materialidade delitivas, tanto é verdade que subsidiaram a presente sentença condenatória, sendo desnecessário adentrar ao mérito da questão, visto que exaustivamente tratado no presente decisum.

Com efeito, conforme constou da decisão que decretou a custódia cautelar (mov. 132.1), a fundada possibilidade de reiteção delitiva revela a necessidade da custódia cautelar para a garantia da ordem pública. Isso porque o acusado encontrava-se cumprido pena no regime semiaberto harmonizado e emdiante monitoração electronica quando, cometeu novo delito (conforme narrado nestes autos), frustrando as imposições que lhe foram feitas anteriormente quando da concessão da liberdade provisória, o que denota seu descaso com a Justiça e, consequentemente, exige resposta estatal mais rigorosa.

Não se olvida que a prisão preventiva corresponde à ultima ratio, sendo cabível apenas quando insuficientes as medidas cautelares dispostas no art. 319 do Código de Processo Penal, a saber: (i) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (ii) proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando; (iii) proibição de manter contato com pessoa determinada; (iv) proibição de ausentar-se da Comarca; (v) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga; (vi) suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira; (vii) internação provisória; (viii) fiança e (ix) monitoração eletrônica.

No caso em apreço, todavia, diante da real possibilidade de reiteração delitiva, justamente porque o acusado é reincidente e encontrava-se cumprindo pena em regime mais benéfico, verifica-se que as medidas mais brandas acima elencadas são insuficientes para garantir a ordem pública. No mais, reporto-me aos fundamentos já exarados na decisão que decretou a custódia cautelar (motivação per relationem).

Ante o exposto, MANTENHO a prisão cautelar do acusado ELSON WAGNER RIBEIRO. 10| DISPOSIÇÕES FINAIS 10.1| CUSTAS PROCESSUAIS Condeno o sentenciado ao pagamento das custas e despesas processuais. 10.2| DILIGÊNCIAS Para fins de remuneração dos serviços advocatícios prestados pelo defensor dativo no presente processo, CONDENO o Estado do Paraná a pagar ao Dr. Aleksander Skorupski honorários advocatícios devidos em razão do trabalho desenvolvido, os quais fixo, com base no art. 22, §1º, da Lei nº 8.906/94 c/c a Resolução Conjunta nº 05/2019-PGE/SEFA e o artigo 85 do CPC, em R$ 2.150,00 (dois mil cento e cinquenta reais).

Expeça-se a respectiva certidão. Informe-se a sentença e transfira-se o mandado de prisão para os autos de Execução Penal, quando se formarem. Após o trânsito em julgado desta decisão: a) Expeça-se a guia de execução definitiva, bem como encaminhe-se, junto com o respectivo mandado de prisão pena, à Vara de Execuções Penais competente, conforme contido no Código de Normas da CGJ, bem como façam as comunicações necessárias. b) Comunique-se ao juízo eleitoral na forma do Código de Normas da CGJ. c) Remetam-se os autos à Secretaria do Contador para o cálculo da pena de multa imposta das despesas processuais, observando, no entanto, a concessão dos benefícios da justiça gratuita. d) Certifique-se sobre as apreensões vinculadas aos autos e encaminhe-se ao Ministério Público para manifestar sobre a destinação das mesmas. e) Restando frustrado o pagamento da pena de multa, depois de devidamente intimado, inscreva o réu no Sistema FUPEN. f)

Cumpra-se, no que for aplicável, o contido no Código de Normas da CGJ.

Publique-se,

Intime-se,

Registre-se e

Cumpra-se. São Mateus do Sul, datado digitalmente. Ricardo Piovesan Juiz de Direito