0003141-67.2018.8.16.0004

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ

Comarca da Região Metropolitana de Curitiba

3ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central

Autos nº 0003141-67.2018.8.16.0004

Autor:HOTEL BOURBON DE CURITIBA LTDA

Réu: ESTADO DO PARANÁ

S E N T E N Ç A

Vistos, et cetera.

I – RELATÓRIO

HOTEL BOURBON DE CURITIBA LTDA, acostando

documentos à inicial, propôs a presente “AÇÃO DECLARATÓRIA DE

INEXIGIBILIDADE C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO” em face do

ESTADO DO PARANÁ.

Narrou, em síntese, ser empresa consumidora de energia

elétrica fornecida pela COPEL, relação sobre a qual incide ICMS, que

vem sendo cobrado sobre o total da conta.

Afirmou que parte da cobrança é indevida, pois o imposto não

deveria incidir sobre a reserva de energia denominada demanda

contratada, uma vez que não há efetivo consumo, inexistindo fato

gerador.

Argumentou que a incidência do ICMS deve se limitar à

efetiva circulação de mercadorias, o que não abrange a demanda de

potência.

Requereu a concessão de tutela provisória para suspender,

de imediato, a cobrança de ICMS sobre o valor da demanda contratada

nas faturas de energia elétrica e, ao final, a declaração de

inexigibilidade do imposto, além da repetição do indébito.

Após oportunizada manifestação pelo autor (seq. 18), foi

proferida sentença de extinção do feito em razão da existência de coisa

julgada (seq. 20.1).

Apresentada apelação pela parte autora (seq. 26.1), o recurso

foi provido parcialmente para afastar a declaração de coisa julgada

sobre o imposto pago a partir de junho/2015.

Citado, o Estado do Paraná apresentou contestação (seq.

55.1).

Inicialmente, alegou que, desde a edição da Lei Estadual n°

15.291/2006, não há mais cobrança de ICMS sobre demanda dePODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ

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potência não utilizada, em conformidade com o entendimento do

Superior Tribunal de Justiça.

Sustentou que a cobrança engloba todo o valor da operação,

incluindo a demanda efetivamente utilizada, o que é autorizado pelo

Supremo Tribunal Federal, conforme decidido no julgamento do Tema

n° 176.

Pugnou pela improcedência da demanda.

Réplica pela autora (seq. 59.1).

O Estado do Paraná solicitou o julgamento antecipado (seq.

63.1), enquanto a parte autora requereu produção de prova pericial

(seq. 64.1).

O Ministério Público deixou de opinar (seq. 68.1).

Determinado o julgamento antecipado, os autos vieram

conclusos para a prolação da sentença.

É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO

A autora busca, por meio da presente demanda, a declaração

de inexigibilidade do ICMS cobrado sobre demanda contratada de

energia elétrica, por não caracterizar o fato gerador do imposto.

Primeiramente, deve ser observado que o feito abrange

apenas as faturas posteriores a junho/2015, conforme decidido pela

instância superior.

Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento

do RE n° 593.824/SC, sob o tema n° 176 de repercussão geral, decidiu

que “a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de

tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo

desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja

efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. Assim restou

consignada a ementa do referido julgado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES

RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE

PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE

INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE

COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE

CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA

CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuídaPODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ

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ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A

demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de

tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de

cálculo desse imposto os valores referentes àquelas

operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica

pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico,

constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS

incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de

relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3.

Não se depreende o consumo de energia elétrica somente

pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na

espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor

elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica

constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da

operação final entre fornecedor e consumidor, não

integrando a base de cálculo eventual montante relativo à

negócio jurídico consistente na mera disponibilização de

demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de

potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via

ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse

imposto os valores referentes àquelas operações em que

haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

6. Recurso extraordinário a que nega provimento.” (RE

593824, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em

27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL -

MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020)

O Superior Tribunal de Justiça já havia decidido em sentido

similar há algum tempo:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE

POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA

COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO

UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM

BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA

EFETIVAMENTE UTILIZADA.

1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do

julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José

Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS

não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo

cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração

de contratos", razão pela qual, no que se refere à

contratação de demanda de potência elétrica, "a só

formalização desse tipo de contrato de compra ou

fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza

circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS

deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente

consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a quePODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ

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tenha saído da linha de transmissão e entrado no

estabelecimento da empresa".

2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há

hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato

referente à garantia de demanda reservada de potência".

Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo

afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de

ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente

utilizada pelo consumidor.

3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo

cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o

valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à

demanda de potência efetivamente utilizada no período de

faturamento, como tal considerada a demanda medida,

segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º,

XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de

ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.

4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para

reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor

correspondente à demanda de potência elétrica contratada

mas não utilizada.

5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito

ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.”

(REsp n. 960.476/SC, relator Ministro Teori Albino Zavascki,

Primeira Seção, julgado em 11/3/2009, DJe de 13/5/2009.)

No presente caso, a autora afirma que qualquer cobrança de

ICMS sobre valor pago a título de demanda seria indevido. Porém, sem

razão.

Conforme os julgados citados, a demanda de energia elétrica

é sim passível de tributação por ICMS, desde que haja efetivo consumo.

Alega o réu que nunca foi cobrado da autora qualquer valor a

título de ICMS sobre demanda contratada e não utilizada. As cobranças

teriam se limitado ao que foi efetivamente utilizado.

Das faturas colacionadas aos autos, é possível deduzir que a

demanda contratada pela autora era de 390 kW ao mês. Assim, caso a

autora não utilizasse toda a demanda contratada, não poderia haver

incidência de ICMS sobre o excedente.

E as faturas demonstram que não houve cobrança de ICMS

nesse ponto. Veja-se que todas as faturas com consumo de demanda

abaixo de 390 kW discriminavam o valor excedente como “isenta ICMS”.

Apenas nos meses de dezembro/2015 (seq. 1.14),

fevereiro/2016 (seq. 1.16), setembro/2016 (seq. 1.23) e novembro/2016PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ

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(seq. 1.25) é que não foi calculada demanda isenta, pois houve efetivo

consumo de um montante superior ao contratado.

As últimas faturas juntadas (seq. 1.27, 1.28 e 1.29), já

referentes ao ano de 2017, indicavam aumento na quantia de demanda

contratada para 500 kW, de modo que a parte não utilizada continuou

isenta do imposto.

Assim, pela inexistência de qualquer tributação indevida pelo

Estado do Paraná, impõe-se a improcedência da demanda.

III – DISPOSITIVO

Ante o exposto, com fulcro no art. 487, I, do Código de

Processo Civil, julgo improcedente o pedido formulado na inicial.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais

e de honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor da

causa, conforme inciso I do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil,

atualizado pelo IPCA-E/IBGE a contar da propositura (Súmula STJ nº

14), até o trânsito em julgado, quando a atualização monetária e os

juros de mora incidirão pela taxa SELIC, conforme art. 3° da EC

113/2021.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Curitiba, data da assinatura digital.

Jailton Juan Carlos Tontini

Juiz de Direito Substituto

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 3ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central

Vistos.

1. Considerando a ausência de conciliador ou de mediador nesta vara, bem como que a conciliação pode ser tentada a qualquer momento, inclusive em eventual audiência de instrução e julgamento e mesmo no âmbito extrajudicial, e, ainda, o teor do art. 334, § 4°, II, fica postergada a designação da audiência prevista no art. 334 do NCPC para momento oportuno.

2. Cite-se a parte ré para contestar no prazo de 30 (trinta) dias, nos termos dos arts. 183 e 335 do CPC, sob pena de, não o fazendo, ser considerada revel (art. 344 do CPC).

3.

Cumpra-se a Portaria n.º 0001/2020, na qual se delegou à Secretaria Unificada das Varas da Fazenda Pública do Foro Central desta Comarca os atos ordinatórios.

4. Intimem-se. Curitiba, data da assinatura digital. Jailton Juan Carlos Tontini Juiz de Direito Substituto