Poder Judiciário do Estado do Paraná
Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Foro Central
2ª Vara de Execuções fiscais do Município de Curitiba
Autos n. 0003812-37.2011.8.16.0004
Vistos
Autos n. 0003812-37.2011.8.16.0004
SUELLEN STALLIVIERI DE OLIVEIRA
apresentou exceção de pré-executividade no mov. 35.1,
alegando, em síntese, a) a nulidade da citação, b) a prescrição
dos créditos tributários, c) o excesso de execução e d) a
ausência de prestação de serviços como autônoma no período
tributado; impugnou, na mesma oportunidade, a
indisponibilidade de valores, diante de sua impenhorabilidade.
Pugnou pela concessão de assistência judiciária gratuita, pela
extinção do feito e pelo arbitramento de honorários
advocatícios.
Em resposta, o MUNICÍPIO DE CURITIBA
sustentou, preliminarmente, a inadequação da via eleita para a
demonstração dos fatos alegados e, no mérito, defendeu a
inocorrência da prescrição e a validade da citação (mov. 39.1).
A impugnação foi parcialmente acolhida e a
executada foi intimada para complementar a documentação
apresentada (mov. 41.1), ao que se limitou a informar a
impossibilidade de fazê-lo, diante do extravio de seus
documentos (mov. 49.1).
Relatado. Decido.
Matérias inerentes às condições da ação ou
pressupostos processuais podem ser arguidas pela parte
incidentalmente à execução, seja mediante o expediente
denominado exceção de pré-executividade, seja mediante
simples petição, dispensando os embargos, desde que a
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hipótese ventilada permita o exame de plano e/ou de ofício pelo
juízo. A respeito, a Súmula 393 do STJ: “A exceção de pré-
executividade é admissível na execução fiscal relativamente às
matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação
probatória.”
1. Da nulidade da citação
Em se tratando de procedimento regulado pela Lei
nº 6.830/80, é pacífico o entendimento de que a citação por
carta se perfectibiliza na data de sua entrega, ainda que o aviso
de recebimento tenha sido assinado por pessoa diversa. Nesse
sentido:
“EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. CITAÇÃO POR
CARTA. Na forma do art. 8º, inciso I, da Lei de
Execuções Fiscais, aperfeiçoa-se a citação por
meio da entrega da carta citatória no endereço do
executado, ainda que recebida por terceiro.
Precedentes do STJ. Recurso provido.” (TJ-RS - AI:
700.***.***-74 RS, Relator: Maria Isabel de
Azevedo Souza, Data de Julgamento: 05/06/2014,
Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de
Publicação: Diário da Justiça do dia 11/06/2014).
“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DEINSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE. CITAÇÃO.VIA POSTAL.
CABIMENTO. ART. 8º, II, DA LEI 6.830/80.
PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA.
AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "A jurisprudência do
Superior Tribunal é no sentido de que a Lei de
Execução Fiscal traz regra específica sobre a
questão no art. 8º, II, que não exige seja a
correspondência entregue ao seu destinatário,
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bastando que o seja no respectivo endereço do
devedor, mesmo que recebida por pessoa diversa,
pois, presume-se que o destinatário será
comunicado" (AgRg no REsp 1.178.129/MG, Rel.
Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma,
DJe 20/8/10). 2. A decadência do direito de
constituir o crédito tributário não se mostra
configurada quando, à míngua de declaração ou
pagamento do tributo, não transcorre prazo
superior a 5 (cinco) anos entre o primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado e a data da lavratura do
auto de infração. 3. "A constituição definitiva do
crédito tributário (sujeita à decadência) inicia o
decurso do prazo prescricional quinquenal para o
Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do
crédito tributário" (AgRg no REsp 1.168.514/SP,
Rel. Min. BENEDITOGONÇALVES, Primeira
Turma, DJe 8/6/11). 4. Agravo regimental não
provido.” (STJ - AgRg no Ag: 1366911 RS
2010/0198528-3, Relator: Ministro ARNALDO
ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 18/08/2011,
T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe
26/08/2011).
Justamente em razão dessa regulamentação, a Lei
de regência dispõe que, para os fins de intimação da penhora,
será realizada pessoalmente, caso a carta citatória não tenha
sido recebida em mãos próprias (LEF, art. 12, §3º), reforçando
a validade do ato anterior, tal como realizado.
Ainda que assim não fosse, cumpre salientar que,
conforme preceitua o art. 239, §1º do CPC, “o comparecimento
espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade
da citação”; como a parte executada compareceu nos autos
para interpor a presente exceção de pré-executividade, não há
que se falar em nulidade do ato citatório.
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2. Da prescrição intercorrente
Ao julgar o Recurso Especial Repetitivo n.º
1.340.553-RS, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu
parâmetros claros e efetivos para a análise da prescrição
intercorrente nos processos de execução fiscal.
As teses firmadas no referido julgamento
constituem precedente e, por expressa determinação do art.
927, inciso III do CPC, são de observância obrigatória pelos
juízes e tribunais do país.
Em seu núcleo decisório, está assentada a
compreensão de que “nenhuma execução fiscal já ajuizada
poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder
Judiciário ou da Procuradoria encarregada da execução das
respectivas dívidas fiscais”.
Com base nisso, o acórdão do julgamento do
recurso mencionado estabeleceu diversos comandos a serem
observados nas hipóteses de execução fiscal frustrada, assim
compreendidas aquelas em que a Fazenda não é capaz de
fornecer ao juízo elementos que conduzam, em tempo
apropriado, à citação do devedor ou à localização de bens
passíveis de constrição.
De forma sintetizada, esses comandos orientam
quatro aspectos determinantes para o reconhecimento da
extinção do crédito tributário em razão da prescrição
intercorrente, sendo eles:
I) o marco inicial da contagem da suspensão prevista no art.
40, caput da Lei n.º 6.830/80;
II) o marco inicial da contagem do prazo prescricional
previsto na Súmula n.º 314 do STJ e no art. 40, §4º da Lei n.º
6.830/80;
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III) as causas de interrupção da contagem do prazo
prescricional intercorrente; e
IV) os requisitos para o reconhecimento da prescrição
intercorrente após o decurso dos prazos de suspensão e de
prescrição.
Os pontos essenciais ficaram assim ementados:
4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do
respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da
Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data
da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização
do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço
fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o
dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da
execução;
4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de
execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza
tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido
proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005),
depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a
primeira tentativa infrutífera de localização de bens
penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de
execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza
tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido
proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de
qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a
primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de
localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a
execução.
4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou
não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1
(um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo
prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito
exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado
sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da
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Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a
Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição
intercorrente e decretá-la de imediato;
4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda
que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição
intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em
juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos
financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo
exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de
suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com
a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados ,
ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados
(ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a
qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos
prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente,
retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu
a providência frutífera.
4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar
nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do
CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação
dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar
o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui
o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por
exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa
interruptiva ou suspensiva da prescrição.
Todos esses comandos, repise-se, ao serem
estabelecidos mediante julgamento de Recurso Especial
Repetitivo constituem precedente no ordenamento jurídico
brasileiro e, como tal, orientam o presente julgado.
NO CASO CONCRETO, ajuizado o feito em 16 de
março de 2011, o Município de Curitiba tomou ciência a
respeito da ausência de citação em 13 de novembro de 2014,
quando recebeu os autos em carga após a certidão do oficial
sobre a situação (mov. 1.7).
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Em resposta, o exequente reiterou o pedido de
citação no endereço da CDA (mov. 1.8); o requerimento,
contudo, foi indeferido e o credor foi intimado para informar
outro endereço (mov. 7.1).
Em resposta, o Município indicou novo endereço
para a expedição do ato citatório (mov. 10.1); embora realizada,
a tentativa restou infrutífera (mov. 12.1).
Em sequência, o Município postulou a pesquisa do
endereço da executada nos sistemas Infojud, Bacenjud,
Renajud, Copel e SIEL (mov. 16.1), culminando na citação da
devedora (movs. 18.1 e 20.1) e interrompendo a prescrição.
Prosseguindo o feito em seu curso, o credor
pugnou pela penhora de bens da devedora (mov. 25.1); uma vez
deferida, a medida foi cumprida parcialmente (mov. 32.1).
Assim, uma vez realizada a citação, denota-se que
o prazo de suspensão a que se refere o art. 40, §2º da LEF, por
falta de bens penhoráveis, sequer foi deflagrado, já que, na
primeira tentativa empreendida, foram localizados bens
passíveis de penhora.
De mais a mais, eventual falta de movimentação
processual que ensejaria o reconhecimento da prescrição por
causa diversa do art. 40 da LEF, como fruto de abandono do
processo, não pode ser imputada ao exequente, porque não
houve inércia do Município após a intimação do juízo para
adotar providência apta a impulsionar a execução, por período
superior a 5 (cinco) anos, tampouco descuido ao conduzi-la.
Com efeito, não se enquadrando o processo na
estrita hipótese do art. 40 da LEF, não é possível falar em
prescrição intercorrente fora dos termos legais senão em casos
nos quais o andamento processual dependesse de providência
de iniciativa da parte – p. ex., preparo de custas, quando
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cabível – ou qualquer fator que não pudesse ser realizado de
ofício, o que, como se vê, não é o caso dos autos.
3. Da inocorrência do fato gerador
A causa justificadora do ISS é a existência real e
efetiva de prestação de serviço (art.1º da LC 116/2003).
No caso do ISS fixo, previsto no art. 3º, I, da LC n°
40/2001, o fato imponível se consuma no primeiro dia de
janeiro de cada exercício ou, em se tratando de início de
atividade, na data do pedido de inscrição no cadastro fiscal.
A manutenção da inscrição estabelece, em
desfavor do contribuinte, a presunção de que persiste a
prestar serviços sujeitos ao tributo, dispensando a
fiscalização pelo ente tributante. Tal presunção, embora
relativa e passível de prova em contrário, não pode ser ilidida
por mera impugnação do sujeito passivo.
Em se tratando de profissionais liberais/sociedades
profissionais, o lançamento do ISS é feito de oficio em razão da
concessão de alvará; disso decorre que enquanto houver alvará
em vigor, presume-se que o serviço continua a ser prestado.
Essa é a exegese que se faz a partir do artigo 3º e 78 da Lei
Complementar Municipal n.º 40/01, de Curitiba (tal como se
dava em relação à anterior legislação, Lei 6202), in verbis:
Art. 3º. Considera-se ocorrido o fato imponível
quando consumada a atividade em que consiste a
prestação do serviço ou:
I - no caso de tributo fixo anual, no dia primeiro de
janeiro de cada exercício, ou, em se tratando de
início de atividade, na data do pedido de inscrição
no cadastro fiscal;
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Art. 78. Para a execução da lei tributária, a
Administração manterá cadastro imobiliário,
cadastro de prestadores de serviço e cadastro de
comércio e indústria.
Como lembra Roque A. Carrazza, “serviço de
qualquer natureza, para fins de tributação por via de ISS, é a
prestação, a terceiro, de uma utilidade (material ou imaterial),
com conteúdo econômico, sob regime de direito privado (em
caráter negocial)” (in Curso de Direito Constitucional
Tributário, 11ª edição, Malheiros, pág. 542).
Fixadas essas premissas, verifica-se que a
excipiente não demonstrou, cabal e inequivocamente, a
ausência de prestação de serviços como profissional
autônoma no período tributado.
Não trouxe nenhuma prova a respeito – e o ônus é
todo seu, conforme decorre do art. 3º, parágrafo único, da Lei
de Execuções Fiscais e art. 204, parágrafo único, do Código
Tributário Nacional.
Como se sabe, em regra, o prestador de serviços
recolhe o tributo em questão sobre o valor ou preço de cada
serviço, no chamado regime de ISS variável; no entanto, a
legislação autoriza que os profissionais autônomos, assim como
algumas sociedades profissionais específicas, possam efetuar o
recolhimento mediante tributo fixo anual, cujo fato gerador
considera-se ocorrido no dia 1º de janeiro de cada exercício
fiscal (Lei Complementar Munipal de Curitiba 40/2001, art. 3º,
9º e 11).
No mais, tratando-se de exceção de pré-
executividade, não se admite dilação probatória, e, portanto, a
executada deveria trazer de plano todas as provas que
dispusesse, sendo que os únicos elementos apresentados não
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comprovam a alegação, nem representam efetivo impedimento
da atuação como profissional autônoma nos exercícios fiscais
em questão.
4. Do excesso de execução
De início, cumpre esclarecer que é possível
debater sobre excesso de execução em exceção de pré-
executividade desde que esse seja perceptível de imediato,
sem dilação probatória, devendo a arguição de excesso
informar de modo específico a irregularidade no crédito
executado, conforme entendimento do STJ. Confira-se:
“Processual civil. Recurso Especial. Embargos
do devedor. Acolhimento integral. Honorários
advocatícios. Critérios de fixação. Exceção de
pré-executividade. Excesso de execução.
Cabimento. Precedentes.- Segundo a
jurisprudência do STJ, acolhidos integralmente
os embargos do devedor, os honorários
advocatícios serão fixados ou por arbitramento,
na forma do § 4º do art. 20 do CPC, isto é,
estabelecendo-se um valor fixo,
independentemente do valor executado (REsp
n.° 218.511/GO, Rel. Min. Ruy Rosado de
Aguiar, DJ 25.10.99); ou em percentual sobre o
valor executado, nos termos do art. 20, § 3º do
CPC (REsp n.° 87.684/SP, Rel. Min. Nilson
Naves, DJ 24.03.97). - É cabível a chamada
exceção de pré-executividade para discutir
excesso de execução, desde que esse seja
perceptível de imediato, sem dilação
probatória e, para tanto, baste examinar a
origem do título que embasa a execução; na
esteira dos precedentes das Turmas da 2.ª
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Seção. Recurso especial não conhecido.” (STJ -
REsp 733.533/SP, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
04/04/2006, DJ 22/05/2006, p. 198)
Assim, não basta a afirmação genérica de excesso
de execução, cabendo à parte trazer argumento capaz de
evidenciá-lo, apontando especificamente as irregularidades, o
que não se denota no presente incidente.
Não há falar, portanto, em excesso de execução,
porque não demonstradas quaisquer irregularidades no valor
cobrado pelo Município.
Vale frisar, o próprio ordenamento jurídico confere
presunção de liquidez e certeza à Certidão de Dívida Ativa,
cabendo à parte executada provar, de forma inequívoca,
eventual situação diversa, conforme dispõe o art. 3º, da Lei nº
6.830/80 e o art. 204, do Código Tributário Nacional. In verbis:
“Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza
da presunção de certeza e liquidez.
Parágrafo Único - A presunção a que se refere este
artigo é relativa e pode ser ilidida por prova
inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a
quem aproveite.”
“Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da
presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de
prova pré-constituída.
Parágrafo único. A presunção a que se refere este
artigo é relativa e pode ser ilidida por prova
inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do
terceiro a que aproveite.”
Diante do exposto, rejeito a exceção de pré-
executividade.
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Cumpra-se integralmente a decisão de mov. 31.1.
Diligências e intimações necessárias.
Curitiba, data da assinatura digital.
PLÍNIO AUGUSTO PENTEADO DE CARVALHO
Juiz de Direito
