PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA - FORO CENTRAL DE CURITIBA SECRETARIA ESPECIALIZADA EM MOVIMENTAÇÕES PROCESSUAIS DAS VARAS DA FAZENDA PÚBLICA DE CURITIBA - 2ª VARA - PROJUDI Rua da Glória, 362 - 1º andar - Centro Cívico - Curitiba/PR - CEP: 80.030-060 - Fone: (41) 3200-4702 - E-mail: [email protected] Autos nº. 0004667-35.2019.8.16.0004 Processo: 0004667-35.2019.8.16.0004 Classe Processual: Mandado de Segurança Cível Assunto Principal: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias Valor da Causa: R$150.000,00 Impetrante(s): DENTAL MED SUL ARTIGOS ODONTOLOGICOS LTDA DENTAL OPEN - COMÉRCIO DE PRODUTOS ODONTOLÓGICOS LTDA.
MEDFIO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ARTIGOS ODONTOLÓGICOS LTDA. MEDFIO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ARTIGOS ODONTOLÓGICOS LTDA. Impetrado(s): COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA - COPEL Diretor da Coordenação da Receita do Estado
SENTENÇA
Vistos e examinados para sentença.
1. Relatório. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por DENTAL MED SUL ARTIGOS ODONTOLÓGICOS LTDA, DENTAL OPEN - COMÉRCIO DE PRODUTOS ODONTOLÓGICOS LTDA e MEDFIO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ARTIGOS ODONTOLÓGICOS - EIRELI contra ato, tido como coator, supostamente praticado pelo ILUSTRÍSSIMO DIRETOR DA COORDENAÇÃO DE RECEITA DO ESTADO DO PARANÁ e COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA (COPEL). Relatou a parte autora, em breve síntese, que: a) as faturas de energia, tanto de pessoas físicas quanto jurídicas, dentre outros valores, como o da própria energia e tributos, são compostas por tais tarifas, como as acima, fato que, a priori, não guarda qualquer ilegalidade/inconstitucionalidade; b) mesmo se podendo identificar as parcelas dos valores que tratam, efetivamente, da energia, destacado das taxas, os diversos estados da federação têm cobrado o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) fazendo incluí-las em sua base de cálculo; c) o ICMS é tributo estadual que, dentre suas diversas hipóteses de incidência, está a circulação (jurídica) de mercadoria - o que quer dizer, em termos práticos, a transferência de propriedade de um bem que tem por característica a 'mercancia' (idéia de destinação ao mercado/comércio); d) apenas o valor da energia elétrica em si (tida como mercadoria) poderia ser cogitado como base para incidência do tributo, conquanto as mencionadas tarifas não compõem a mercadoria, mas apenas pagamento por serviços alheios ao produto consumido, que apenas fizeram parte de sua cadeia produtiva - o que, conforme o texto Constitucional e a Lei Complementar nº 87/96 (que regulamenta o tributo), não seria possível - em suma, os fundamentos da tese de exclusão da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS; e) além disso, a despeito dos princípios da seletividade e da essencialidade, a energia vem sendo tributada à alíquota de 29%, diante de uma alíquota geral de 18%.
Ao final, requereu: a) “a concessão de medida liminar visando determinar que a COPEL emita faturas na forma requerida no corpo da presenta viabilizando o depósito judicial sem que se caracterize inadimplemento em relação à venda da energia em si e/ou pagamento em duplicidade do tributo (depósito + valor compreendido na fatura/código de barras); subsidiariamente, determine-se que se emitam faturas que permitam o pagamento parcial (apenas do custo da energia, sem os tributos - que serão depositados em conta vinculada ao processo), ou em forma que esse juízo considere viável, sem que se configure inadimplemento que implique no direito de corte no fornecimento de energia”; b) “O julgamento de integral procedência do presente mandado de segurança para a finalidade de definitivamente assegurar às IMPETRANTES o reconhecimento da ilegalidade/inconstitucionalidade da cobrança do ICMS incidente sobre a TUST e a TUSD, independente da legislação que o estabeleça (ressalvando-se, evidentemente, alteração significativa no ordenamento jurídico de forma a infirmar a tese)”; c) “o julgamento de total procedência do presente mandado de segurança para garantir às IMPETRANTES o exercício do seu direito subjetivo à restituição (via ajuizamento de Repetição de indébito, após o trânsito em julgado deste) ou compensação do crédito decorrente dos valores de ICMS incidente sobre a TUST e a TUSD, pagos nos 5 (cinco) anos prévios ao ajuizamento da presente demanda com o ICMS corrente por meio de creditamento em conta gráfica, com fundamento no §3º do artigo 30 e inciso I do §1º do artigo 35, ambos da Lei n.º 11.580/1996 e no artigo 23 da Lei Complementar Estadual n.º 107/2005 ou diplomas/dispositivos que lhe substituam, considerando-se, para tanto, tão somente os períodos de apuração em que eram optantes pelo Lucro Presumido e/ou Simples Nacional, a fim de se evitar glosa de créditos”; d) “O julgamento de integral procedência do presente mandado de segurança para a finalidade de definitivamente assegurar às IMPETRANTES o reconhecimento da ilegalidade/inconstitucionalidade da cobrança do ICMS incidente sobre a diferença da alíquota específica majorada de 29% e a alíquota genérica de 18%, independente da legislação que o estabeleça (ressalvando-se, evidentemente, alteração significativa no ordenamento jurídico de forma a infirmar a tese)”; e) “o julgamento de total procedência do presente mandado de segurança para garantir às IMPETRANTES o exercício do seu direito subjetivo à restituição (via ajuizamento de Repetição de indébito, após o trânsito em julgado deste) ou compensação do crédito decorrente dos valores de ICMS incidentes sobre a diferença da alíquota específica majorada de 29% e a alíquota genérica de 18%, pagos nos 5 (cinco) anos prévios ao ajuizamento da presente demanda com o ICMS corrente por meio de creditamento em conta gráfica, com fundamento no §3º do artigo 30 e inciso I do §1º do artigo 35, ambos da º 11.580/1996 e no da Lei Complementar Estadual n.º 107/2005 ou diplomas/dispositivos que lhe substituam, considerando-se, para tanto, tão somente os períodos de apuração em que eram optantes pelo Lucro Presumido e/ou Simples Nacional, a fim de se evitar glosa de créditos”; f) “Subsidiariamente, caso se entenda que os pedidos sobre as diferenças são impossíveis, vez que o Poder Judiciário estaria atuando de forma legislativa, que os pedido anteriores recaiam sobre os lançamentos por inteiro, vez que se, por um lado, não seria possível que o Poder Judiciário legisle, por outro, não pode se poderia manter a incidência da Regra Matriz com um de seus critérios (critério quantitativo - alíquota) sendo nulo, porque destoante dos comandos constitucionais, independente da legislação que o determine (lei revogada, vigente ou lei em potencial)”; g) “Explicite-se, em sentença, os índices de correção monetária e juros aplicáveis às restituições e/ou compensações”.
Deu à causa o valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais). Com a inicial, juntou procuração e documentos (mov. 1.2 a 1.17). Ao mov. 17.1 este Juízo indeferiu a antecipação da tutela. Informações prestadas pela autoridade coatora em mov. 34.1. A parte impetrante se manifestou em mov. 37.1. O representante do Ministério Público informou não haver interesse na intervenção do feito (mov. 40.1).
Sobreveio decisão de sobrestamento do feito em mov. 67.1. Juntada certidão acerca do resgate do precedente, as partes foram intimadas sobre o prosseguimento do feito, tendo a Copel pugnado pelo reconhecimento de sua ilegitimidade e aplicação do Tema 986 do STJ ao presente caso (mov. 79.1), enquanto que a parte impetrante requereu o regular processamento do feito (mov. 82.1). Vieram-me, então, os autos conclusos.
É o necessário relato.
2. Embora ainda não tenha ocorrido o trânsito em julgado, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1.604.515 – RS (2014/0170245-9), decidiu que o entendimento firmado em recurso especial repetitivo deve ser imediatamente aplicado, inclusive a casos que tramitavam antes de firmada a jurisprudência.
3. Fundamentação. 3.1. Preliminarmente – ilegitimidade passiva da Copel Em que pese a parte impetrante tenha demandado em face da Copel, tem-se que a concessionária do serviço público de energia elétrica é mera repassadora tributária, sendo o Estado do Paraná o titular do crédito de ICMS. Assim, tem-se que a Copel não possui legitimidade para figurar no polo passivo do presente mandado de segurança, em que se pretende a isenção/redução do pagamento do ICMS na fatura de energia elétrica, motivo pelo qual reconheço sua ilegitimidade passiva. 3.2.
Mérito. Trata-se de Mandado de Segurança em que a parte autora sustentou a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança de ICMS sobre os valores das tarifas e encargos de uso e conexão dos sistemas de distribuição e transmissão de energia elétrica (TUST/TUSD), pleiteando também a declaração da inexistência de relação jurídico tributária que obrigue os contribuintes associados a recolherem o ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica e a prestação de serviços de telecomunicações de acordo com a alíquota de 29% (vinte e nove por cento), devendo ser aplicada a alíquota interna de 18% (dezoito por cento), prevista no artigo 17, V, caput, do Regulamento do ICMS/2017.
Com relação ao TUST/TUSD, o tema tratado nos autos também foi objeto de recurso repetitivo julgado pelo Superior Tribunal de Justiça em desfavor do consumidor, ou seja, de que a TUST/TUSD integra a base de cálculo do ICMS, razão pela qual entendo que não é necessário estender sobre o assunto, pois referido entendimento deve ser aplicado a todos os casos semelhantes. Tema 986/STJ. Tese firmada: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.
Necessário, contudo, pontuar que houve a modulação de efeitos da decisão, a qual não se aplica ao presente caso. Veja-se: Modulação de efeitos: O Ministro Relator Herman Benjamin lavrou o acórdão consignando o seguinte:
1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017- data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.
Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão - aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.
2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.
3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. No mesmo sentido já há julgamento pelo E. Tribunal de Justiça do Paraná: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCIDÊNCIA DAS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E/OU TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST - TUSD) NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO.
POSICIONAMENTO ADOTADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA COM O JULGAMENTO DO TEMA Nº 986. “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”. (REsp n. 1.692.023/MT, Rel.
Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, j. 13/3/2024, DJe 29/5/2024). DESNECESSIDADE DE AGUARDAR-SE O TRÂNSITO EM JULGADO DO
ACÓRDÃO
EM QUE A TESE FOI FIRMADA PELO SUPERIOR PARA JULGAR O RECURSO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.040 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ENTENDIMENTO, ADEMAIS, FIRMADO NO ÂMBITO DO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE. TEMA 986/STJ: ENTENDIMENTO DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA PELOS ÓRGÃOS JURISDICIONAIS. ART. 927, INC. III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CASO EM EXAME QUE NÃO SE ENQUADRA NAS HIPÓTESES DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA
DECISÃO
DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
SENTENÇA
QUE DENEGOU A SEGURANÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0005676-94.2022.8.16.0014 - Londrina - Rel.: DESEMBARGADOR EDUARDO CASAGRANDE SARRAO - J. 21.10.2024) Dessa forma, considerando que a tutela antecipada foi indeferida, o presente caso não se enquadrada na hipótese da modulação, de modo que o contribuinte se submete ao pagamento do ICMS, restando denegada a segurança pleiteada neste ponto.
No que tange à redução da alíquota do ICMS para 18% (dezoito por cento), a Suprema Corte reconheceu a existência de repercussão geral sobre a matéria ora em debate, cadastrando-se o leading case como tema 745, julgando o tema da seguinte forma: Tema 745: Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.
Contudo, o Supremo entendeu pela necessidade de modulação do referido entendimento, assim realizado: “Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin”.
Verifica-se, portanto, que embora o entendimento seja da inconstitucionalidade de alíquota superior ao das operações em geral, referido entendimento somente passará a ser aplicado a partir do ano de 2024, ressalvados os casos em curso, considerados aqueles ajuizados até o início do julgamento, que ocorreu em 05/02/2021. Assim, tendo em vista que o presente Mandado de Segurança foi impetrado em 10/05/2019, resta claro que se encaixa na exceção da modulação e, portanto, os efeitos da decisão alcançam a parte impetrante.
Dessa forma, havendo ilegalidade na cobrança de alíquota no percentual de 29% (vinte e nove por cento) sobre as operações de energia elétrica e prestações de serviços de telecomunicações em anos anteriores a 2024, deve-se reconhecer o direito da parte impetrante em recolher o ICMS incidente sobre energia elétrica com a alíquota geral vigente.
4. Dispositivo.
Diante do exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC e artigo 1º da Lei nº 12.016/2009, RECONHEÇO A ILEGITIMIDADE PASSIVA DA COPEL e, em relação ao Diretor da Coordenação da Receita do Estado CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, a fim de afastar a exigibilidade, na forma da Lei Estadual nº 11.580/1996, regulamentada pelo Decreto Estadual nº 7.871/2017, da alíquota diferenciada de 29% para o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre o serviço de energia elétrica, com vedação de quaisquer sanções ou medidas coercitivas de cobrança do respectivo crédito tributário, inclusive a inclusão em cadastros de inadimplentes e a expedição de Certidão Positiva de Débitos (art. 206 do CTN), sob pena de multa diária oportunamente fixada caso se revele necessária.
Em consequência, declaro a possibilidade de compensação tributária dos valores pagos indevidamente pela impetrante na diferença da alíquota de 29% (vinte e nove por cento) com a efetivamente devida (18% - dezoito por cento) no período dos 05 (cinco) anos anteriores à impetração do presente mandado de segurança. Diante da concessão parcial da segurança, condeno as partes ao pagamento das custas e despesas processuais, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para a empresa impetrante e 50% (cinquenta por cento) para a autoridade impetrada.
Deixo, contudo, de condená-las em honorários advocatícios, tendo em vista a previsão trazida pelo artigo 25 da Lei nº. 12.016/2009 e a proibição pela Súmula nº. 105 do STJ.
5. Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 14, §1º. da Lei nº 12016/2009).
6.
Publique-se.
Registre-se. Intimem-se.
7. Baixe-se a anotação de prioridade Meta 02 CNJ existente no feito.
8.
Cumpra-se, no que for cabível, a Portaria da Secretaria Unificada das Varas da Fazenda Pública de Curitiba/PR.
9. Intimações e diligências necessárias. Curitiba, data constante no sistema. MARCELO DE RESENDE CASTANHO Juiz de Direito
