CAMILLA SCARAMAL DE ANGELO HATTI (OAB 46022/PR), LUCIANA DA CUNHA (OAB 82808/PR)
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ 1ª VICE-PRESIDÊNCIA Autos nº. 0008968-30.2016.8.16.0004 Recurso: 0008968-30.2016.8.16.0004 Pet Classe Processual: Petição Cível Assunto Principal: Classificação e/ou Preterição Requerente(s): ESTADO DO PARANÁ Requerido(s): ARIANE SANTA MARIA GOMESestado do paraná interpôs tempestivo recurso extraordinário, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra os acórdãos proferidos pela Quinta Câmara Cível deste Tribunal de Justiça.
Preliminarmente, apontou a repercussão geral da questão controvertida, e, no mérito, alegou ofensa aos seguintes dispositivos constitucionais: Artigos 2º e 37, incisos II e IV, porquanto “o v. acórdão impugnado reconheceu o direito da recorrida de ser nomeada para o cargo a que concorreu, em que pese tenha sido aprovada em concurso para cadastro reserva”; Artigo 37, inciso III, uma vez que “O v. acórdão recorrido entendeu possível o ajuizamento de ação judicial depois do esgotamento do prazo de validade do concurso público – com a pretensão de reconhecimento do direito do recorrido à nomeação em cargos para o qual foi aprovado no certame” (mov. 1.1, Pet).
De início, o presente recurso foi admitido e o STF vinculou a controvérsia recursal ao Tema 683, razão pela qual foi determinado o sobrestamento do feito (mov. 1.3, Pet). Após o trânsito em julgado do acórdão de mérito relativo ao Tema 683/STF, foi autorizado o resgate dos processos vinculados à controvérsia (decisão SEI TJPR Nº 0109072-06.2024.8.16.6000 – SEI DOC Nº 10846761). Passo, então, ao exame de admissibilidade recursal.
Quanto ao direito subjetivo da parte recorrida à nomeação, o Colegiado decidiu: “Defende a impetrante, em síntese, que foi aprovada em concurso público para o cargo de Agente Profissional Enfermeiro, do Quadro Próprio do Poder Executivo do Estado do Paraná – QPPE dentro do número de vagas e, por este motivo, possui direito líquido e certo à nomeação. (...). O Estado do Paraná, através do Edital n. 115/2009, realizou concurso público destinado à formação de cadastro de reserva para diversos cargos, dentre eles o de Agente Profissional Enfermeiro, para atuar nos hospitais da rede estadual.
Apesar de não existir previsão inicial de número de vagas, a Administração Pública indicara expressamente quais cidades poderiam existir vagas a serem preenchidas: (...).Portanto, aos candidatos era necessário escolher, no momento da inscrição, para qual cidade desejava concorrer. A impetrante logrou aprovação em 59º lugar para o cargo de Agente Profissional Enfermeiro – área hospitalar, para o Município de Londrina: (...).
Durante o prazo de validade do certame, o Estado do Paraná determinou o preenchimento de 95 (noventa e cinco) vagas para enfermeiros na área hospitalar para o Município de Londrina, através do Anexo Único ao Edital n. 30/2010: (...). A partir do momento em que a Administração externou a necessidade de preenchimento de 95 (noventa e cinco) novas vagas, demonstrou a existência de previsão orçamentária e conferiu aos candidatos inseridos no cadastro de reserva o direito subjetivo à nomeação, até o limite das vagas disponibilizadas. (...).
Por estar dentro do número de vagas, foi a impetrante convocada para realizar os exames médicos (f. 471). Contudo, foi declarada inapta temporariamente: (...). De acordo com o Edital n. 170/2011, o candidato considerado inapto temporariamente não perderia o direito à vaga, que lhe seria assegurada até a realização de novo exame clínico, conforme item 8 do referido Edital: (...). Por este motivo, teve de submeter-se à nova avaliação, ocasião em que foi considerada apta, em 7 de dezembro de 2011: (...).
Antes de sua nomeação o Conselho de Gestão Administrativa e Fiscal do Estado do Paraná, através da Resolução Conjunta n. 02/2013, decidiu por “adiar, até ulterior deliberação, a análise dos processos relativos a emissão de atos que importem em: (...) d) provimento de cargo público, admissão ou contratação de pessoal” (f. 570). Todavia, a própria alínea d do item I da Resolução Conjunta n. 02/2013 ressalva a nomeação daqueles casos em que as vagas já foram autorizadas e os candidatos aprovados em todas as fases do certame, inclusive a avaliação médica: (...).
Nesse passo, não poderia a impetrante ser atingida pelo corte de despesas com pessoal realizado pelo Estado do Paraná, já que estava aprovada dentro do número de vagas do certame e cumprira todas as suas etapas, estando pendente apenas a nomeação. Em princípio, poderia a Administração Pública nomear os candidatos aprovados, dentro do número de vagas que julgar necessárias, até o prazo final de validade do certame.
Por isso uma vez expirado o prazo de validade do concurso, possui a impetrante direito subjetivo à nomeação” (mov. 1.6, Ap – sem destaques no original). Constou, ainda, do acórdão integrativo: “(...) é pacífico que o candidato aprovado em concurso público possui interesse processual para impetrar mandado de segurança contra ato omissivo do Poder Público que deixa de efetuar a nomeação dentro do prazo de validade do certame.
Nesses casos, o termo inicial do prazo decadencial somente se inicia quando expirado o prazo de validade do concurso, pois dentro desse lapso temporal a Administração Pública possui discricionariedade para nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas. (...). Na hipótese dos autos, o prazo de validade do certame expirou em 7 de dezembro de 2013. O mandado de segurança em análise foi impetrado em 3 de abril de 2014, quando transcorridos 117 dias do prazo decadencial.
Portanto, à época da impetração estava dentro do prazo de 120 dias previstos no art. 23 da Lei 12.016/2009: (...). Admitir-se que o pedido seria juridicamente impossível quando expirado o prazo de validade do certame implicaria na negativa à prestação jurisdicional. Isto porque, por se tratar de ato discricionário, durante a validade do concurso o candidato não possui interesse de agir para propor mandado de segurança.
A interpretação pretendida pelo Estado do Paraná conduziria, em última análise, a extinção por ausência de interesse de agir durante a validade do certame e a extinção por impossibilidade jurídica do pedido quando expirado esse prazo. (...). Na hipótese dos autos, o acórdão foi expresso ao reconhecer o direito líquido e certo não apenas em razão das vagas criadas, mas também por causa da convocação da impetrante para realizar exames médicos, (...).
Sob esta ótica, ao convocar os candidatos para realizar exames médicos, a própria Administração Pública manifestou interesse em preencher os cargos criados por meio da nomeação dos candidatos aprovados no concurso público vigente. Portanto, ao assim agir, o Poder Público transformou o que antes era mera expectativa de direito antes existente em direito líquido e certo à nomeação, consoante reconhecido pelo acórdão embargado” (mov. 1.10, ED – sem destaques no original).
Dessa forma, no que alude ao tópico recursal “a”, a orientação dos julgadores, no sentido de que “Na hipótese dos autos, o acórdão foi expresso ao reconhecer o direito líquido e certo não apenas em razão das vagas criadas, mas também por causa da convocação da impetrante para realizar exames médicos” (ED),está em harmonia com o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal, consolidado no julgamento do RE nº 837.311/PI (Tema 784), senão vejamos: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.
INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.
ACÓRDÃO
RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).
2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.
3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.
4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.
Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.
9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento” (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016 – sem destaques no original). Quanto ao tópico recursal “b”, vale repisar o entendimento dos julgadores: “(...) não poderia a impetrante ser atingida pelo corte de despesas com pessoal realizado pelo Estado do Paraná, já que estava aprovada dentro do número de vagas do certame e cumprira todas as suas etapas, estando pendente apenas a nomeação.
Em princípio, poderia a Administração Pública nomear os candidatos aprovados, dentro do número de vagas que julgar necessárias, até o prazo final de validade do certame. Por isso uma vez expirado o prazo de validade do concurso, possui a impetrante direito subjetivo à nomeação” (Ap). Pois bem. No julgamento do RE nº 766.304 (Tema 683), o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese vinculante: “A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame”.
Confira-se a ementa do leading case: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGADA PRETERIÇÃO OCORRIDA APÓS A VIGÊNCIA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. I CASO EM EXAME
1. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, com repercussão geral (Tema 683), em que postula a reforma do acórdão da Turma Recursal da Fazenda Pública dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, que concluiu que as contratações temporárias realizadas após o encerramento do prazo de certame importavam na existência de vagas disponíveis, conferindo, assim, direito subjetivo à nomeação da recorrida.
2. Preterição que não ocorreu no período de vigência do certame.
II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Analisa-se a possibilidade de o candidato pleitear, em juízo, o reconhecimento do direito à nomeação, sob o argumento de preterição ocorrida após o prazo de validade do concurso.
III - RAZÕES DE DECIDIR
4. Tese do Tema 784/STF: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.
5. As contratações temporárias efetuadas após o fim do prazo de validade do concurso não implicam preterição nem acarretam o direito à nomeação.
6. A alegada preterição ocorreu após o término do prazo de validade do concurso público. Desse modo, não há direito subjetivo à nomeação.
IV -
DISPOSITIVO
E TESE
7. Recurso extraordinário provido para julgar improcedente o pedido inicial formalizado, tendo em vista que a preterição de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital deve ocorrer dentro do prazo de vigência do certame para que haja direito à nomeação.
8. Tese: A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame” (RE 766304, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 02-05-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 02-08-2024 PUBLIC 05-08-2024).
Nesse contexto, o entendimento do Órgão Julgador, de que, após o prazo de validade do concurso, a candidata com direito à nomeação (vagas previstas em edital relativo ao certame – candidata convocada e apta - inequívoca manifestação do Ente Público quanto à necessidade de preenchimento do cargo) pode, sim, ajuizar mandado de segurança para ter reconhecido o referido direito, está em harmonia com o Tema 683/STF.
Diante do exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil (Temas 683/STF e 784/STF). Intimem-se. Curitiba, data da assinatura digital. Desembargadora JOECI MACHADO CAMARGO 1ª Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná AR35
