0022683-56.2019.8.16.0030

Órgão

3ª Vara Criminal de Foz do Iguaçu

Classe

PROCEDIMENTO ESPECIAL DA LEI ANTITÓXICOS

Destinatários

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, ROBSON DE OLIVEIRA

Advogados

CLEITON DE OLIVEIRA (OAB 60462/PR), YOHANA YAMAMOTO CHELEST (OAB 65603/PR)

Órgão

3ª Câmara Criminal

Classe

APELAÇÃO CRIMINAL

Destinatários

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, ROBSON DE OLIVEIRA

Advogados

CLEITON DE OLIVEIRA (OAB 60462/PR), YOHANA YAMAMOTO CHELEST (OAB 65603/PR)

Órgão

3ª Vara Criminal de Foz do Iguaçu

Classe

PROCEDIMENTO ESPECIAL DA LEI ANTITÓXICOS

Destinatários

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, ROBSON DE OLIVEIRA

Advogados

CLEITON DE OLIVEIRA (OAB 60462/PR), YOHANA YAMAMOTO CHELEST (OAB 65603/PR)

Órgão

3ª Vara Criminal de Foz do Iguaçu

Classe

PROCEDIMENTO ESPECIAL DA LEI ANTITÓXICOS

Destinatários

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, ROBSON DE OLIVEIRA

Advogados

CLEITON DE OLIVEIRA (OAB 60462/PR), YOHANA YAMAMOTO CHELEST (OAB 65603/PR)

Assim, pelas circunstâncias da prisão, pela forma em que estava acondicionada a droga (em ‘tabletes’), pela quantidade e qualidade (17,5 kg de 'maconha'), bem como pelas versões dos envolvidos, percebe-se que a substância entorpecente, que estava na posse compartilhada do denunciado ROBSON DE OLIVEIRA e do adolescente P.H.L. (com 15 anos de idade), com consciência e vontade, seria destinada ao tráfico em outra unidade da Federação.”.

A denúncia veio acompanhada do caderno investigatório correspondente, inaugurado mediante de auto de prisão em flagrante. Processado o feito pelo rito especial prescrito na Lei 11.343/06, foi o réu regularmente notificado para oferecer defesa preliminar (mov. 53), nos termos do art. 55 da referida Lei, o que foi apresentado por intermédio de Defesa constituída (mov. 54). A denúncia foi recebida em 24/10/2019 (mov. 57), e o acusado citado (mov. 80).

As testemunhas arroladas pelas foram inquiridas, bem como foi interrogado o acusado (movs. 140, 142, 155, 156, 166 e 168). Em seguida as partes apresentaram alegações finais por meio de memoriais escritos. 2Em suas razões, o Ilustre Promotor de Justiça pugnou pela procedência da denúncia, para o fim de condenar o réu como incurso nas sanções do art. 33, caput, c/c art. 40, incisos V e VI, ambos da Lei 11.343/06 (mov. 171).

A Defesa do acusado, por sua vez, pugnou seja a ação penal julgada improcedente, absolvendo-se o réu, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Em caso de condenação, requer seja aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. Requer, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e seja concedido ao réu o direito de recorrer em liberdade (mov. 177).

Enfim, os autos vieram conclusos. Era o que cumpria relatar.

Fundamento e decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO Imputa-se ao denunciado, nos presentes autos, a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes majorado, tal como previsto no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, incisos V e VI da Lei 11.343/2006. No que concerne à materialidade do crime de tráfico, verifica-se que esta se mostra sobejamente demonstrada no auto de prisão em flagrante delito (mov. 1.1), no auto de exibição e apreensão (mov. 1.4), no auto de constatação provisória de droga (mov. 1.6), no boletim de ocorrência (mov. 1.10) e no laudo toxicológico elaborado pelo perito do Instituto Médico Legal do Estado do Paraná, devidamente fundamentado e regular (mov. 52).

Devidamente demonstrada a materialidade da infração de tráfico ilícito de entorpecentes, resta a análise dos requisitos da 3autoria e culpabilidade, para que se chegue a uma conclusão necessária ao deslinde do feito. Do cotejo da prova colhida, não paira a menor dúvida de que o réu estava na posse da substância entorpecente apreendida, consciente da ilicitude da conduta, senão vejamos. Quando de seu interrogatório judicial (mov. 168.2), o réu negou os fatos descritos na denúncia e aduziu que desconhecia o conteúdo da mala.

Informou que apenas foi com o menor, a pedido deste, até a rodoviária para comprar uma passagem para ele, que era menor de idade. Todavia, a ‘estória’ contada em Juízo, pelo indigitado, se mostra inverossímil, tratando-se de enredo nada convincente notadamente ao se considerar os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do denunciado, devidamente compromissados. O policial Roberson Campos Paiola foi claro ao afirmar, em Juízo (mov. 142.1), que ele e seu colega estavam fazendo um patrulhamento próximo à rodoviária, oportunidade em que 2 (dois) rapazes foram abordados num bar, os quais estavam de posse de uma bagagem que continha substância análoga à maconha.

Na época do flagrante o menor de idade assumiu a propriedade da droga mas, informalmente, afirmou que teria sido contratado pelo maior de idade para efetuar o transporte do entorpecente para outro Estado da Federação. Disse que ambos estavam juntos. No mesmo sentido foi o depoimento do policial João Luiz Kusbick Techio (mov. 156.1), o qual informou que o réu e o menor de idade apresentaram grande nervosismo, o que motivou a abordagem.

O menor falou que tinha sido contratado pelo maior de idade para transportar a droga até oura localidade. Ratificou o teor do boletim de ocorrência por ele assinado. 4O informante Paulo Henrique Lopes (mov. 168.3), menor de idade abordado na época, isentou o réu e assumiu a propriedade do entorpecente. Disse que só ia chamar o réu para comprar uma passagem e que já respondeu por tal fato. Informou que o réu não ia viajar com o informante.

Apenas ia pedir para que o acusado comprasse a passagem para ele. Disse, ainda, que não tinha encontro marcado com o réu, apenas acabaram se encontrando no local e não soube informar se o réu sabia do conteúdo da mala. Aduziu que recebeu a oferta por telefone, em cima da hora, e que não foi o réu quem lhe deu a droga. Não lembra se declarou ou não se foi o réu quem lhe ofereceu dinheiro para levar a droga até outro local.

Em que pese a negativa de autoria do réu e tentativa de isenção do informante Paulo Henrique Lopes, entendo que as circunstâncias fáticas bem demonstram que o entorpecente apreendido pertencia ao réu, do que se depreende, em especial, do depoimento prestado pelos policiais responsáveis pelo flagrante. Ainda que o acusado alegue que a droga não era de sua propriedade, mas sim do menor (à época) ouvido em Juízo, o que se percebe é uma clara tentativa de se furtar da sua responsabilização penal ao imputá-la a um adolescente.

Dos depoimentos dos policiais, verifica-se que o réu e o adolescente Paulo estavam na posse de uma mala com mais de 17kg (dezessete quilos) da substância entorpecente conhecida como maconha, nas proximidades da Rodoviária Internacional desta Cidade e Comarca, o que indica que a droga seria transportada para outra localidade. A apreensão da droga (próxima ao réu), aliada à confissão informal do adolescente aos policiais de que fora contratado pelo réu para realizar o transporte do entorpecente pelo valor de R$1.500,00 (mil e 5quinhentos reais), tornam ainda mais inverossímil o alegado pelo acusado.

Neste ponto, destaco que a validade da delação ultimada por comparsa menor, ainda mais corroborada por provas produzidas na seara judicial, é admitida como suporte ao decreto condenatório: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELA PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE. AÇÃO PENAL PÚBLICA.

SENTENÇA

CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPROCEDÊNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO E ROBUSTO A DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE. DEPOIMENTOS SEGUROS E CONGRUENTES DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. MATERIAL PROBATÓRIO CONTUNDENTE QUE DEMONSTRAM A PRÁTICA DELITIVA IMPUTADA. DELAÇÃO EXTRAJUDICIAL DO ADOLESCENTE QUE PARTICIPOU DA EMPREITADA CRIMINOSA. VERSÃO CORROBORADA PELAS DEMAIS PROVAS.

CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM DETERMINAÇÃO PARA QUE O JUÍZO DE ORIGEM, APÓS ESGOTADA A INSTÂNCIA ORDINÁRIA, PROVIDENCIE O INÍCIO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA IMPOSTA AO APELANTE.

I - Os elementos probatórios coligidos aos autos são fortes e suficientes para produzir a certeza moral necessária para dar respaldo ao decreto condenatório, não pairando dúvidas sobre a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas previsto no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/2006.II - E assente nesta Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito.III – A delação extrajudicial de comparsa menor é válida quando a versão está em perfeita consonância e harmonia com os demais elementos de prova.

IV - Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal restaurou o tradicional entendimento, no sentido de que o cumprimento provisório da pena imposta em acórdão penal condenatório, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência, determino ao Juízo de origem que, após exaurida a instância ordinária, providencie o início da execução provisória da pena imposta ao sentenciado, com a expedição ou retificação do mandado de prisão e da guia de recolhimento provisória. (TJPR - 4ª C.Criminal - 0015022- 53.2019.8.16.0021 - Cascavel - Rel.: Desembargador Celso Jair Mainardi - J. 15.08.2019). (TJ-PR - APL: 00150225320198160021 PR 0015022-53.2019.8.16.0021 6(Acórdão), Relator: Desembargador Celso Jair Mainardi, Data de Julgamento: 15/08/2019, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 16/08/2019).

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO E CORRUPÇÃO DE MENORES (ART. 155, § 4º, I E IV, DO CÓDIGO PENAL, E ART. 244-B, DA LEI Nº 8.069/90). PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. DECLARAÇÕES DOS INFORMANTES E DO CORRÉU. DELAÇÃO DO MENOR QUE PARTICIPOU DA EMPREITADA CRIMINOSA. VALIDADE. ACERVO PROBATÓRIO CONGRUENTE. CONSUMAÇÃO DO CRIME.

TEORIA DA AMOTIO OU APPREHENSIO. (...) c) A delação do coautor é válida quando a versão está em perfeita consonância e harmonia com os demais elementos de prova. (...). (APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.436.710-3 VARA ÚNICA DO FORO REGIONAL DE MANDAGUAÇU DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE MARINGÁ - Relator: Rogério Kanayama - Data Julgamento: 26/11/2015). Outrossim, necessário destacar que, ainda que o informante Paulo, em Juízo, tenha alterado a versão dada extrajudicialmente, assumindo integralmente a propriedade do entorpecente, os demais elementos de prova apontam para a direção contrária.

HÁ que se ressaltar, outrossim, algumas inconstâncias nas falas do informante e do réu: enquanto o réu informa que foi com o menor à Rodoviária, a pedido dele, para comprar uma passagem, Paulo aduz que ‘encontrou’ o réu nas proximidades da Rodoviária, e somente então teria pedido para que o réu lhe comprasse uma passagem. Tal incongruência apenas reforça a ideia de um estratagema para tirar do réu a responsabilidade do entorpecente apreendido, o que, contudo, não fora bem ajustado entre eles.

Quanto à palavra dos policiais, é certo que a melhor doutrina e a jurisprudência pátria aconselham cautela na sua análise. No entanto, não se pode desprezá-la quando está em consonância com os demais elementos de convicção trazidos ao processo, especialmente em se tratando de 7delito envolvendo entorpecentes, cometidos de regra na clandestinidade e que, não raras vezes, induzem compreensível temor a populares que tudo fazem para se manter no anonimato.

Nesse sentido: APELAÇÃO CRIMINAL – RÉU CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 , CAPUT,

L. 11.343 /06) – INSURGÊNCIA DA DEFESA - PLEITO ABSOLUTÓRIO - REJEIÇÃO - CIRCUNSTÂNCIAS DOS FATOS QUE CARACTERIZAM TRÁFICO DE DROGAS - PALAVRAS DOS POLICIAIS COERENTES E SUFICIENTES – CONDENAÇÃO NECESSÁRIA – DOSIMETRIA DA PENA – EXCLUSÃO DA VETORIAL “MAU ANTECEDENTE” – RÉU TECNICAMENTE PRIMÁRIO – ACOLHIMENTO – PENA DEFINITIVA – IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – RECORRENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA – CORREÇÃO DA DOSIMETRIA – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL – FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS.RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 3ª

C. Criminal - 0005440-21.2019.8.16.0056 - Cambé - Rel.: DESEMBARGADOR GAMALIEL SEME SCAFF - J. 12.04.2021)

EMENTA – APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSOS DE APELAÇÃO INTERPOSTOS PELA DEFESA – CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – ARTIGOS 33, CAPUT E 35, CAPUT, AMBOS DA LEI 11.343/2006 [...] - PALAVRAS DOS POLICIAIS COERENTES E UNÍSSONAS ENTRE SI E COM TODO O CONJUNTO PROBATÓRIO – PALAVRAS DOS POLICIAIS DOTADAS DE FÉ- PÚBLICA, RELEVÂNCIA PROBATÓRIA – [...] (TJ-PR 00004753120218160120 Nova Fátima, Relator: Renata Estorilho Baganha, Data de Julgamento: 26/09/2022, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/09/2022).

Observe-se, ademais, que a abordagem policial foi realizada dentro dos parâmetros legais, de modo a não ensejar dúvidas sobre a inexistência de qualquer ilicitude ou arbitrariedade praticadas pelos milicianos em tela. Somente quando existem contra-indícios, trazendo eles fundadas dúvidas quanto à incriminação é que não se pode condenar; mas, 8in casu, não há contra-indício e tudo leva a crer, sem qualquer dúvida, que o réu praticou o crime noticiado (Neste sentido; RT 611/397).

Portanto, verifica-se do conjunto probatório que o acusado transportava conscientemente a droga apreendida para fins de tráfico, posto que segundo a jurisprudência: APELAÇÃO CRIME – ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO VI DA LEI 11.343/2006 - TRÁFICO DE ENTORPECENTES – COMPROVADA PARTICIPAÇÃO DE MENOR - ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PROVAS – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - PROVAS ROBUSTAS DE QUE AS SUBSTÂNCIAS ERAM DESTINADAS À VENDA - ADEMAIS, CRIME MISTO ALTERNATIVO.

NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DE APENAS UM DOS VERBOS PRESENTES NO TIPO PENAL – PRESCINDIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO DA MERCANCIA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO OBSTA A PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO – VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS- DOSIMETRIA ESCORREITA – RECORRENTE QUE JÁ OSTENTA OUTRA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 3ª C.Criminal - 0003370-93.2016.8.16.0037 - Campina Grande do Sul - Rel.: Desembargador José Carlos Dalacqua - J. 15.12.2020).

Sobre a incidência da majorante do art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, destaca-se que o entendimento pacífico no âmbito do STJ é: “de acordo com o disposto no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, a pena será aumentada de 1/6 a 2/3, aos condenados pelo tráfico de drogas, quando a prática delitiva envolver ou visar atingir criança ou adolescente, sendo caso de se impor a majoração da pena quando o menor estiver incluído no cenário das drogas, a qualquer pretexto”.

Dessa forma, uma vez demonstrado, que a prática do crime de tráfico de drogas expôs o adolescente então adolescente Paulo Henrique Lopes à atividade criminosa, impõe-se a majoração da pena. 9Todavia, a mesma sorte não assiste quanto à causa especial de aumento de pena consistente no tráfico ‘entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal’. Isto porque, o réu fora preso em flagrante delito ainda nesta Comarca, muito antes de atravessar a fronteira entre qualquer Estado da Federação, ou seja, antes de efetivamente executar a conduta prevista no artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/06.

Aliás, note-se que o réu estava apenas nas proximidades da Rodoviária, sequer havia embarcado em qualquer ônibus interestadual. A intenção de cruzar tal linha divisória, se admitida, constituiria mero ato preparatório da circunstância agravante, não havendo que se falar em relevância penal sob pena de criminalizar (ou agravar o apenamento) a mera intenção do agente. Portanto, verificada a inexistência de causas excludentes da antijuridicidade ou de causas dirimentes da culpabilidade, bem como por restar evidenciada a materialidade e a autoria do réu, ao tráfico de entorpecente, impõe-se o decreto condenatório.

Desse modo, a condenação do réu pela prática do crime de tráfico é consequência lógico-jurídica da fundamentação desenvolvida.

III –

DISPOSITIVO

Ante o exposto, considerando a prova produzida e o direito invocado, hei por bem em julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE a denúncia, para o fim de CONDENAR o réu ROBSON DE OLIVEIRA, já qualificado no preâmbulo desta, nas sanções do art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/06. 10Passo à fixação da pena a ser imposta ao réu condenado, tendo como norte a diretiva do art. 59, do Código Penal, o que faço de modo individualizado.

O réu é primário e de bons antecedentes. Personalidade e conduta social não aferidas. A culpabilidade, medida pela reprovabilidade social do seu ato, sendo certo que tinha plena consciência da ilicitude da conduta, se mostra normal à espécie. A ganância de lucro fácil foi o motivo que norteou sua atitude. Como circunstâncias há que se considerar que ela seria transportada para outra cidade, cf. depoimento dos policiais ouvidos em juízo e confissão extrajudicial do então adolescente contratado (movs. 142.1, 156.1 e 1.10), local em que seria disseminada, sendo certo que o tráfico entre cidades se mostra mais gravoso (que aquele realizado localmente, com menor amplitude), eis que abastece traficantes e seus respectivos pontos de venda de drogas de outras regiões.

Tal circunstância, portanto, torna o crime mais gravoso e pesa negativamente contra o réu, cujo comportamento implica em auxiliar no abastecimento de um grande número de pontos de venda de drogas. A despeito de as consequências do tráfico ilícito de entorpecentes, como por todos sabido, serem extremamente maléficas e nefastas, não há que se considerar tal elementar do tipo em desfavor do réu, tanto mais ao se constatar que o entorpecente restou apreendido, não sendo assim de maior gravame tal circunstância judicial.

Nesta modalidade de crime, não há que se falar em comportamento da vítima, eis que se trata de crime vago, praticado em prejuízo de toda a coletividade. Assim, considerando a existência de circunstância desfavorável (circunstâncias), fixo a pena base acima do mínimo legal, ou seja, em 05 anos e 07 meses de reclusão e 570 dias-multa. Não se verificam agravantes. 11Presente, contudo, a atenuante da menoridade relativa, porquanto o acusado era menor de 21 (vinte e um) anos à época dos fatos, razão pela qual, reduzo a pena em 01 mês de reclusão e 10 dias-multa, quedando a pena, por ora, fixada em 05 anos e 06 meses de reclusão e 560 dias- multa.

Comprovado diante do conjunto probatório o envolvimento do então adolescente Paulo Henrique Lopes na empreitada criminosa, reconheço a incidência da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), quedando-se a pena em 06 anos e 05 meses e 653 dias-multa, restando como definitiva à míngua de demais majorantes e minorantes. A despeito do manifestado pelo Ministério Público, tenho que não há provas nos autos de que o réu se dedique a atividades criminosas.

A habitualidade criminosa constitui circunstância complexa, inexistido comprovação cabal do período de tempo de traficância. Igualmente, os policiais nada mencionaram em juízo a respeito da alegada habitualidade criminosa. Enfim, as provas não são suficientes para afirmar que o réu esteja reiteradamente voltado à prática de ilícitos, ou seja, de que se trata de um traficante habitual, de que tenha no cometimento de crimes um estilo de vida.

Nesse ponto, com a devida vênia, não se mostra razoável a não-aplicação da benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei n 11.343/06 com os fins pretendidos pelo direito penal constitucional. Sobre o conceito de dedicação à atividade criminosa, vejamos a lição de Jorge Vicente Silva, citado no parecer às fls. 240/241 (in Da 12nova lei antidrogas: da nobre causa de diminuição de pena, publicado no site do IBCCRIM, em 24/10/2006), o qual leciona que a dedicação à atividade criminosa prevista na norma seria: “(...) sinônimo de modo de vida através de crime, ocupação em conduta infracional penal, trabalho com condutas ligadas diretamente ao crime etc.”.

Assim, é dedicação à atividade criminosa, a ocupação do agente com condutas que configuram infração penal. A dedicação contemplada na norma tem a característica de permanência, estabilidade, continuidade, reiteração, etc., o que exclui desta condição apenas uma ou algumas condutas do agente, perpetradas de forma isolada. Portanto, para que se configure a hipótese ora em questão, há necessidade de que o agente pratique condutas penais reiteradamente, de forma estável, permanente e contínua.

Nesse sentido: RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA – DOSIMETRIA DA PENA – BENESSE DO ART. 33, § 4º, DA LEI ANTITÓXICOS – REQUISITOS PREENCHIDOS – MODULAÇÃO EM METADE – CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/06 – AFASTAMENTO NECESSÁRIO – MAJORANTE DA INTERESTADUALIDADE – QUANTUM AJUSTADO – REGIME SEMIABERTO RATIFICADO – EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA –

SENTENÇA

ALTERADA – APELO PROVIDO EM PARTE. Deve ser reconhecida a privilegiadora quando a autora for primária, possuir bons antecedentes e não haja evidências suficientes de que se dedique à atividade delituosa ou integre organização criminosa.A utilização de fatores não mencionados como parâmetro de incremento na fase inicial do cálculo sancionatório possibilita a modulação da fração de decréscimo do § 4º, do art. 33, da Norma Antitóxicos.Não caracteriza a majorante do art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, a simples utilização do transporte público na posse de entorpecente, pois a sua incidência exige a comprovação do efetivo repasse da substância no interior do veículo coletivo.

A ausência de justificativa concreta impede que a causa de aumento do tráfico interestadual se dê em patamar superior a 1/6 (um sexto).Conforme entendimento firmado pela Corte Suprema, a forma intermediária de execução da censura mostra-se incompatível com a manutenção da prisão preventiva.Apelação conhecida e parcialmente provida, para adequar a pena imposta. (TJPR - 5ª C.Criminal - 0015079-73.2021.8.16.0030 - Foz do Iguaçu - Rel.: DESEMBARGADOR JORGE WAGIH MASSAD - J. 21.02.2022). (TJ-PR - APL: 00150797320218160030 Foz do Iguaçu 0015079- 73.2021.8.16.0030 (Acórdão), Relator: Jorge Wagih Massad, 13Data de Julgamento: 21/02/2022, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/02/2022) Deste modo, considerando que o agente é primário e milita em seu favor a presunção de que não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa, merece a aplicação a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

A doutrina tem pugnado que o quantum da redução deve obedecer ao parâmetro das circunstâncias judiciais previstos no art. 59 do CP (critério preconizado por Guilherme de Souza Nucci in Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, RT, 2ª ed. P, 330). Ocorre, contudo, com o fim de evitar o bis in idem na análise da pena, tem-se como correto como parâmetro a norma do art. 42 da Lei especial. Assim, considerando a elevada quantidade da substância entorpecente (17,5kg da substância entorpecente vulgarmente conhecida como maconha), procedo à redução da pena no patamar de 1/2, razão pela qual o réu resta definitivamente condenado à pena de 03 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão e 326 dias-multa pelo fato descrito na denúncia.

Fixo o valor do dia-multa no mínimo legal, qual seja, 1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo, nos termos do art. 43, caput, da Lei n. 11.343/2006. A despeito do anterior entendimento consolidado por este juízo, de fixação do regime inicial fechado para o cumprimento de pena, tenho que o artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 – que determina que o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crime hediondo dar-se-á, necessariamente, no regime fechado – foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27/06/ 2012, de modo que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga por si só o regime prisional mais gravoso, devendo o juízo, em atenção ao princípio 14constitucional da individualização da pena, observar a singularidade do caso concreto.

Deste modo, ante a inconstitucionalidade de norma especial que determinava de forma taxativa a imposição de regime mais gravoso para o início do cumprimento da reprimenda, bem como, considerando a reiterada jurisprudência do TJPR reconhecendo a inconstitucionalidade da norma pena espacial que prevê regime mais gravoso ao crime de tráfico, tenho que devem ser aplicadas, in casu, as normas gerais dos arts. 33 e 59 do CP, as quais têm aplicação subsidiária na falta de regulação em lei especial.

Neste sentido, a despeito da fixação de pena em patamar inferior a quatro anos, o que autorizaria, nos termos do art. 33 do CP, a concessão do regime aberto, tenho que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos nos arts. 1 59 do CP e 42, da Lei nº 11.343/06 . Neste sentido, considerando as circunstâncias judiciais e a natureza do delito, tenho que a fixação de regime mais favorável não se mostra recomendável, razão pela qual, e com fundamento no art. 33, § 3º, do CP, fixo como regime inicial de cumprimento de pena o semiaberto.

Por certo que, quando se tratar de tráfico privilegiado, conforme o montante de pena aplicado, pode o juiz conceder a substituição prevista no art. 44 e seguintes do CP.

Registre-se que havia vedação legal na Lei 11.343/06, contudo, o STF a considerou inconstitucional. Entretanto, in casu, mostra-se incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com fundamento no art. 44, inciso III, do Código Penal, eis que não preenchidos os requisitos legais, a qual indica que tal medida não se mostra suficiente para os fins que se propõe. Neste sentido, a jurisprudência: 1 O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 15AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. PENA INFERIOR A 4 ANOS. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO E NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Embora a pena imposta tenha sido inferior a 4 (quatro) anos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal tendo em vista o reconhecimento de circunstância judicial desfavorável (quantidade e natureza das drogas apreendidas) , o que justifica o agravamento do regime prisional e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 733608 SP 2022/0096683-8, Data de Julgamento: 16/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2022) De igual turno, há óbice legal à concessão do benefício do sursis, inteligência do artigo 77, caput, e inciso II, do CP. Condeno ainda o réu ao pagamento das custas processuais. Quando da execução da pena privativa de liberdade, deve ser observada a detração, na forma do art. 42, do Código Penal, descontando-se o tempo em que o réu esteve preso provisoriamente.

Ressalto que, na definição da pena e do regime de pena a ser cumprido restou considerado o tempo de prisão cautelar, o qual, contudo, não se mostrou bastante para alterar o regime aplicado. Tendo em vista que o réu respondeu o processo em liberdade (cf. decisão de mov. 17.1), concedo o direito de aguardar, em liberdade, o trânsito em julgado da presente decisão. Oportunamente, oficie-se à autoridade policial determinando a incineração da substância entorpecente apreendida, em 16conjunto com a Vigilância Sanitária Municipal, encaminhando cópia do auto a este Juízo para posterior juntada no processo, caso já não tenha ocorrido a incineração de todo o entorpecente.

Transitando em julgado a presente decisão, remetam-se os autos ao Contador para o cálculo das custas, bem como, expeça- se a necessária carta de guia, observando-se o teor da Resolução n. 474/2022 do CNJ. No mais, cumpra-se, no que couber, o disposto no Código de Normas da douta Corregedoria-Geral da Justiça. PUBLIQUE-SE. REGISTRE-SE. INTIMEM-SE. Foz do Iguaçu, 28 de outubro de 2022. Gustavo Germano Francisco Arguello Juiz de Direito 17