TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ 1ª VICE-PRESIDÊNCIA Autos nº. 0023522-57.2004.8.16.0014/4 Recurso: 0023522-57.2004.8.16.0014 Pet 4 Classe Processual: Petição Cível Assunto Principal: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo Requerente(s): ESTADO DO PARANÁ Requerido(s): CONDOR SUPER CENTER LTDA ESTADO DO PARANÁ interpôs tempestivo recurso especial, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra os acórdãos proferidos pela Primeira Câmara Cível deste Tribunal de Justiça.
O Recorrente alegou em suas razões violação aos seguintes artigos: 1.022, inciso II, 1.026, § 2º, 489, inciso II, § 1º, inciso I e 85 do Código de Processo Civil por entender pela “responsabilização da recorrida pelo pagamento de honorários advocatícios e custas processuais, resultado da sucumbência havida no processo de embargos do devedor.” Bem como, pontuou “nulidade do acórdão por falta de fundamentação quanto à multa aplicada, requer o provimento do recurso para ser afastada a penalidade, ou mesmo para reduzi-la ao mínimo legal”.
Além disso, apontou divergência jurisprudencial - (Mov.1.1.fl.10). Constou do Julgado Recorrido: “(...) Consoante dispõe o artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, o juízo de retratação do acórdão impugnado tem cabimento nas hipóteses em que o entendimento adotado no acórdão recorrido está em descompasso com o posicionamento exposto no acórdão paradigma, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) ou pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
Nesse sentido, mister pontuar que o retorno dos autos para o exercício do Juízo de retratação restringe-se, tão somente, ao exame da tese firmada no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.492.221/PR, nº 1.495.144/RS e nº 1.495.145/MG (Tema nº 905), de modo que os demais requerimentos trazidos pelo estado apelante, em particular a tese quanto a possibilidade da cobrança da taxa judiciária à Fazenda Pública, não comportam conhecimento.
O cerne da discussão encontra-se na natureza jurídica do “benefício fiscal da redução da carga tributária” concedido pelo Estado do Paraná à empresa apelada, o qual institui alíquota de 7% (sete por cento) para o imposto sobre a circulação de mercadorias e prestação de serviços (ICMS), para os produtos da cesta básica. A restrição pela Fazenda Pública ao creditamento integral do ICMS por parte da executada se assenta na tese de que esta redução tem caráter de isenção parcial, anulando-se, assim, o crédito relativo as operações anteriores.
A executada, por sua vez, afirma que tal incentivo fiscal tem natureza jurídica diversa da isenção ou não incidência tributária. Da análise dos autos, verifica-se que o acórdão impugnado entendeu que a natureza da redução da base de cálculo é a de benefício fiscal, não sendo caracterizada a isenção. Por este motivo, seria possível o aproveitamento integral do crédito tributário. Pela pertinência, cito trecho da fundamentação: "Sendo institutos de natureza diversa, a redução da base de cálculo e a isenção do tributo, inaplicável o caso o estorno proporcional do imposto creditado, porquanto as exceções ao aproveitamento do crédito são previstas na Constituição federal (isenção e não[1]incidência) e assim, comportam apenas interpretação restritiva (art. 111, II do CTN).
Outro óbice a vedação do creditamento pretendido encontra-se nos art. 97, II e IV e 99 ambos do CTN, consoante acima explicitado. Ademais, pacificou-se o entendimento nesta primeira câmara cível que a questão reflete apenas benesse fiscal e não isenção parcial (Acórdão nº 27.954, Rel. Des. Ruy Cunha Sobrinho, j. em 16.01.007; Acórdão nº 27.763, Rel. Des. Dulce Maria Cecconi, j. em 05.12.2006; acórdão nº 50, Rel.
Des. Sérgio Rodrigues, j. em 24.10.2006) e, sendo, assim, possível o creditamento, não obstante o posicionamento contrário da segunda câmara cível também deste tribunal (Acórdão nº 28.453, Rel. Des. Luiz César de Oliveira, j. em 13.02.2007; acórdão nº 28.230, rel. Juiz Conv. Péricles B. de Batista Pereira, j. em 16.01.2007). Quanto a alegação da Apelada de ilegalidade e inconstitucionalidade da decisão proferida pelo Secretario da Fazenda, possível sua análise em sede de reexame necessário, visto que devolvida toda a matéria impugnada (art. 515, caput, do CPC).
No entanto não merece reparos a sentença. Inexiste ilegalidade quanto a apreciação de recurso hierárquico, pois, com acerto a magistrada “a quo” entendeu que: “(...) há expressa previsão de lei quanto à existência do recurso e sua admissibilidade, ficando relegada à normatização pelo Poder Executivo apenas as regras complementares sobre o rito do recurso, este último já estabelecido em suas linha gerais pelo próprio artigo 25 da lei Complementar 01/72, (…)”. (TJPR - 1ª
C. Cível - ACR - 353934-4 - Londrina - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU FERNANDO CESAR ZENI - Unânime - J. 29.05.2007). Desta forma, a decisão ostenta retratação, uma vez que está em desconformidade com o entendimento fixado no Recurso Extraordinário nº 635.688: Recurso Extraordinário.
2. Direito Tributário. ICMS.
3. Não cumulatividade. Interpretação do disposto art. 155, §2o, II, da Constituição Federal. Redução de base de cálculo. Isenção parcial. Anulação proporcional dos créditos relativos às operações anteriores, salvo determinação legal em contrário na legislação estadual.
4. Previsão em convênio (CONFAZ). Natureza autorizativa. Ausência de determinação legal estadual para manutenção integral dos créditos. Anulação proporcional do crédito relativo às operações anteriores.
5. Repercussão geral.
6. Recurso extraordinário não provido. (RE 635688, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2014, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-030 DIVULG 12-02-2015 PUBLIC 13-02- 2015) (Destaquei). A partir deste julgamento, o Supremo Tribunal Federal editou o Tema nº 299 do STF, em que restou firmada a tese de que: “a redução da base de cálculo de ICMS equivale à isenção parcial,o que acarreta a anulação proporcional de crédito relativo às operações anteriores, salvo disposição em lei estadual em sentido contrário”.
Sendo assim, verifica-se que o entendimento firmado pela Corte Superior é diverso da decisão prolatado por esta Câmara, motivo pelo qual deve ser alterado o acórdão que entendeu pela possibilidade de compensação integral do crédito do ICMS ao considerar que a redução da base de cálculo não representava benefício fiscal. (...) Portanto, o entendimento do STF aplica-se plenamente ao caso, evidenciando a necessidade de retratação, com a finalidade de adequar o julgado ao entendimento da Corte Suprema e dar provimento ao recurso de apelação, reformando-se a decisão impugnada.
Dessa forma, voto pelo exercício de juízo de retratação, nos termos da fundamentação, e com arrimo no art. 109, inc. II, do Regimento Interno e art. 1.030, inc. II, do CPC, com prosseguimento dos atos executórios. (...)” – Mov.15.1, Páginas 03 a 05, Apelação Cível. Acrescenta-se que, em sede de embargos integrativos, o Colegiado assentou que: “(...) No caso em tela, sustenta a recorrente a existência de omissão na decisão impugnada ao não realizar a inversão do ônus sucumbenciais ao dar provimento ao recurso do estado e, por conseguinte, determinar o prosseguimento da execução fiscal de origem.
Ocorre, no entanto, que não obstante a insurgência do embargante, tal condenação se mostra incabível no caso dos autos. Isso porque conforme disposto do acórdão recorrido, diante do provimento do recurso de apelação cível interposto pela fazenda pública, houve o afastamento do reconhecimento da extinção da execução fiscal, a qual prosseguirá regularmente o seu curso. Logo, se tratando de demanda não extintiva da ação, não há que se falar em ônus de sucumbência (custas e honorários advocatícios), considerando que tal fixação será cabível tão somente quando proferida a sentença de procedência, parcial procedência ou improcedência do pedido do autor.
Veja-se que o artigo 85, caput, do Código de Processo Civil dispõe que: “Art.
85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.” Considerando que o provimento do recurso em sede de juízo de retratação não enseja a extinção do feito executivo, mas sim o prosseguimento regular da execução, não há que se falar, na atual fase processual, em condenação imposta tanto à parte exequente quando à executada. (...) Nesta senda, diante do prosseguimento do feito, incabível a inversão do ônus de sucumbência, tampouco a condenação do embargado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.
Portanto, verifica-se que o embargante não indicou nenhum ponto omisso na fundamentação do julgado, limitando-se a defender a adequação da decisão originária e a expor argumentos que se contrapõem à conclusão adotada pelo Órgão Julgador. Caso alguma das partes interessadas não concorde com o resultado do julgamento, deve esta recorrer dos termos em que foi proferida a tutela jurisdicional pelo meio adequado e não apontando supostos vícios de fundamentação.
Destarte, não houve omissão, mas julgamento da lide de forma fundamentada, conforme exige o artigo 93, IX, da CF/88, tratando-se de mero inconformismo da parte recorrente, buscando somente modificar o conteúdo do julgado, o que não é possível em sede de aclaratórios. Portanto, inexistindo vícios de fundamentação no julgado, voto pelo conhecimento e pela rejeição dos embargos de declaração, nos termos acima expostos, mantendo-se integralmente a decisão objurgada e aplicando-se multa de 2% (dois por cento) sobre o valor da causa devidamente atualizada (art. 1.026, § 1º, do NCPC). (...)” – Mov.14.1, Páginas 02 a 04, Embargos de Declaração - ED1.
Malgrado os fundamentos elencados no decisum supramencionado, verifica-se que razão assiste, em tese, ao Recorrente quanto à inaplicabilidade da multa por Embargos de Declaração protelatórios (artigo 1.026 do CPC), pois os argumentos recursais encontram respaldo na jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça. Neste sentido: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE E ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. PREQUESTIONAMENTO. INVIABILIDADE. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. ATO PROCRASTINATÓRIO. INEXISTÊNCIA.
1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
2. Ausentes quaisquer dos vícios ensejadores dos declaratórios, afigura-se patente o intuito infringente da irresignação, que objetiva não suprimir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou sanar erro material, mas, sim, reformar o julgado por via inadequada.
3. Nos termos do art. 105, inciso III, da Constituição Federal, não compete a esta Corte o exame de dispositivos constitucionais em sede de embargos de declaração, ainda que opostos para fins de prequestionamento, sob pena de invasão da competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal.
4. A aplicação das multas por litigância de má-fé ou ato procrastinatório não é automática, pois não se trata de mera decorrência lógica da rejeição doe embargos de declaração. No caso concreto, o recorrente interpôs os recursos legalmente previstos no ordenamento jurídico, sem abusar do direito de recorrer.
5. Embargos declaratórios rejeitados." (EDcl no AgInt no AREsp n. 1.923.159/SC, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 9/12/2022.) Impõe-se, portanto, submeter a controvérsia ao exame da Corte Superior, sem prejuízo do eventual conhecimento do recurso especial em relação às demais questões suscitadas (Súmulas 292 e 528 do Supremo Tribunal Federal).
Diante do exposto, admito o recurso especial interposto pelo ESTADO DO PARANÁ. Intimem-se e, após cumpridas as formalidades legais, encaminhe-se ao Superior Tribunal de Justiça. Curitiba, data da assinatura digital. Luiz Osório Moraes Panza 1º Vice-Presidente AR77E
