Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 0001143-03.2021.8.16.0055 - TJPR

Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 0001143-03.2021.8.16.0055 - TJPR | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA SENTENÇA Processo: 0001143-03.2021.8.16.0055. Conclusão - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE CAMBARÁ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE CAMBARÁ - PROJUDI Rua Joaquim Rodrigues Ferreira, 1260 - Morada do Sol - Mensageiro:arci - Cambará/PR - CEP: 86.390-000 - Fone: (43) 3532-1717 - E-mail: [email protected] Autos nº. 0001143-03.2021.8.16.0055 Classe Processual: Mandado de Segurança Cível Assunto Principal: Posturas Municipais Valor da Causa: R$1.000,00 Impetrante(s): MARIA REGINA DEMARCHI & CIA LTDA Impetrado(s): JOSE SALIM HAGGI NETO SENTENÇA 1. RELATÓRIO Trata-se de “mandado de segurança com pedido liminar” impetrado por MARIA REGINA DEMARCHI & CIA LTDA em face de ato supostamente ilegal atribuído a JOSÉ SALIM HAGGI NETO, Chefe do Poder Executivo do Município de Cambará. Sustenta, em síntese, que: a) formulou pedido administrativo para que seu estabelecimento farmacêutico desempenhasse o horário de funcionamento consistente na abertura e fechamento, respectivamente, às 08h00min até 22h00min, todos os dias, sem prejuízo dos plantões; b) trata-se de rede de farmácias e drogarias que conta, atualmente, com 03 (três) estabelecimentos no Município de Cambará, desde 2014, com 30 (trinta) funcionários no total; c) sua atividade vai além da venda de medicamentos, pois desempenha atividade de relevante utilidade pública, como, exemplificativamente, a realização de pequenos curativos, aplicação de vacinas, monitoramento de pressão arterial, temperatura, glicemia capilar etc., nos termos da Lei n.º 13.021/2014; d) a Lei Municipal n.º 1545/2013, que dispõe sobre o horário de funcionamento e institui o serviço de plantão de atendimento das farmácias e drogarias no Município de Cambará, estabelece o horário de funcionamento das farmácias e drogarias de segunda a sexta-feira, das 08:00 horas às 18:00 horas, com tolerância até às 18:30 horas; aos sábados das 08:00 horas às 12:00 horas, com tolerância até às 12:30 horas; aos domingos e feriados, inclusive os que coincidirem com os sábados, com funcionamento somente dos estabelecimentos farmacêuticos plantonistas; e) a respeito do plantão, a Lei Municipal estabelece o atendimento ininterrupto à comunidade pelo sistema de rodízio; f) a legislação local veda a abertura das farmácias e drogarias em horários não disciplinados pela norma, violando a livre iniciativa, livre concorrência, liberdade da iniciativa privada, além do acesso à saúde; f) a Medida Provisória n.º 881/2019 estabeleceu, em seu art. 3º, inciso I, o direito de autodeterminação do horário de funcionamento do comércio, desde que observadas as normas de proteção ao meio ambiente (incluídas as de combate à poluição sonora e de perturbação do sossego), de restrições do direito privado (tais como domínio sobre um bem), de direito de vizinhança e de direito do trabalho; g) amparadas nesta norma, grandes redes de farmácias e drogarias iniciaram o movimento de ampliação dos seus horários de funcionamento, impetrando mandado de segurança para que lhes fosse assegurado o direito de autodeterminação do horário de funcionamento de seu estabelecimento comercial; e h) formulou requerimento ao Município de Cambará, para que fosse formalizado o horário de funcionamento das 08h00min até 22h00min, porém, este sequer foi respondido. Requereu ao final: a) deferimento do pedido liminar, para que o Município se abstenha de sancionar a filial da impetrante e também para que a filial da impetrante seja autorizada ao funcionamento sempre das 08:00 horas às 22:00 horas, todos os dias, sem prejuízo da participação nos plantões; e b) a procedência da demanda, para tornar definitiva a autorização de funcionamento da filial das 08:00 horas às 22:00 horas. A inicial foi instruída com os documentos de mov. 1.2/1.23. O pedido liminar foi deferido (mov. 13.1). Citado (mov. 26.2), o impetrado prestou informações ao mov. 27.2, argumentando que: a) a Lei Complementar n.º 21/2009 (atual Código de Posturas Municipal), estabelece, em seu art. 71, que os horários de funcionamento de farmácias serão de segunda à sexta das 08h00min às 22h00min, aos sábados funcionará das 08h00min às 20h00min, e domingos e feriados terá funcionamento das 08h00min às 12h00min; b) todavia, com o advento da Lei n.º 1.545/2013, que regulamentou o horário e instituiu o serviço de plantão de atendimento das farmácia e drogarias no Município de Cambará/PR, o art. 71 da Lei Complementar n.º 21/2009 (atual Código de Posturas Municipal), foi revogado pelo art. 9° da Lei n.º 1.545/2013; c) com a Lei Federal n.º 13.874/2019 e Lei Estadual n.º 20.436/2020, que dispõem sobre a Liberdade Econômica e de outras providencias, a Lei Municipal n.º 1.545/2013, que trata de horário de funcionamento de farmácias e drogarias, deixou de ter eficácia, embora vigente; d) aproveitando o ano de revisão do Plano Diretor Municipal, foi readequada a redação do novo Código de Posturas de Cambará/PR, nos termos das novas legislações que tratam da Liberdade Econômica; e) as leis que compõem o novo Plano Diretor, foram encaminhadas à Câmara Municipal para votação no mês de agosto de 2021, tendo em vista que a Conferência Municipal para a entrega do produto final do Plano Diretor ocorreu em 10/06/2021; f) o projeto de lei do novo Código de Posturas do Município de Cambará/PR dispõe no seu art. 10 que a abertura e fechamento dos estabelecimentos comerciais, industriais, prestadores de serviços obedecerão o previsão da Lei Federal n.º 13.874/2019 e Lei Estadual n.º 20.436/2020, bem como prevê em seu art. 11 que o funcionamento dos estabelecimentos não poderão prejudicar a comunidade, cabendo nesse caso, a alteração do horário de funcionamento do estabelecimento; e g) o impetrado não possui interesse de praticar ato tendente a embaraçar o horário de funcionamento dos estabelecimentos da impetrante, tampouco quaisquer outros estabelecimentos comerciais localizados Município de Cambará/PR. Juntou os documentos de mov. 28.1 e mov. 28.3. Não houve apresentação de réplica. O representante do Ministério Público manifestou-se pela concessão do mandado de segurança, para que ocorra a extinção do feito, com a resolução do mérito, bem como requereu a confirmação da decisão que deferiu a liminar, a fim de que não sejam limitados os horários de funcionamento do estabelecimento comercial da impetrante, em razão do advento da Lei n.º 13.874/19 (mov. 31.1). Os autos vieram conclusos para prolação de sentença. É o relatório. Decido. 2. FUNDAMENTAÇÃO O mandado de segurança é uma ação constitucional de natureza civil, com procedimento especial, regida pela Lei n.º 12.016/2009 e com previsão constitucional no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, destinando-se a proteger direito líquido e certo lesionado ou ameaçado de lesão, desde que não amparado por habeas corpus ou habeas data, em razão de ilegalidade ou abuso de poder por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas. Esta é a redação do dispositivo constitucional citado: [...] LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; [...] No mesmo sentido, o artigo 1º da Lei n.º 12.016/2009: Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Os pressupostos da concessão da ordem de mandado de segurança, portanto, são: a) ato comissivo ou omissivo de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas; b) ilegalidade ou abuso de poder; c) lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo; e d) inadequação do habeas corpus e do habeas data (subsidiariedade). Conforme ensina Bernardo Gonçalves Fernandes, o direito líquido e certo, de acordo com o entendimento doutrinário e jurisprudencial, “é aquele direito comprovado de plano, que resulta de fato certo, com prova inequívoca, apto e manifesto no ato de sua existência”. Posteriormente, complementa, consignando que “de longa data, a questão do direito líquido e certo, que se direcionava à certeza (ou incerteza) do direito, foi deslocada na doutrina pátria para a necessidade de comprovação dos fatos. Portanto, direito comprovado de plano na verdade induz (nos leva) à noção de comprovação fática (de plano com documentação inequívoca e pré-constituída)” (FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 2019). Diferencia-se, ainda, o mandado de segurança repressivo do preventivo, sendo que “o primeiro visa cessar a lesão a direito líquido e certo já existente e o segundo objetiva a evitar a lesão a direito líquido e certo em virtude de ameaça concreta (demonstração de atos ou situações atuais que configurem a ameaça ou risco de lesão ao direito subjetivo)” (FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 2019). No caso em apreço, alega-se possível ato coator da autoridade impetrada ao sequer responder o pedido da impetrante de ver o seu estabelecimento comercial funcionando das 8h00min às 22h00min, todos os dias, sem prejuízo da participação nos plantões. Nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição Federal, compete aos municípios legislar sobre assunto de interesse local. De acordo com a Súmula Vinculante n.º 38 do Supremo Tribunal Federal, compete ao Município legislar sobre horários de funcionamento de estabelecimentos comerciais. Eis o teor da referida súmula: “É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.” No caso em apreço, tem-se a Lei Municipal n.º 1.545/2013 (mov. 1.9), a qual disciplina o horário de funcionamento e institui o serviço de plantão de atendimento das farmácias e drogarias no Município de Cambará. A referida legislação dispõe, quanto ao horário de funcionamento das farmácias e drogarias, o seguinte: Art. 2º O funcionamento das farmácias e drogarias estabelecidas no Município de Cambará fica autorizado nos seguintes dias e horários: I - de segunda a sexta-feira das 08:00 (oito) horas às 18:00 (dezoito) horas, com tolerância até às 18:30 (dezoito e trinta) horas; II - aos sábados das 08:00 (oito) horas às 12:00 (doze) horas, com tolerância até às 12:30 (doze e trinta) horas; III - aos domingos e feriados, inclusive os que coincidirem com os sábados, funcionarão somente os estabelecimentos farmacêuticos plantonistas. Art. 3º Fica instituído o funcionamento em regime de plantão, com atendimento ininterrupto à comunidade pelo sistema de rodízio. Art. 4º As farmácias e drogarias estabelecidas no Município de Cambará, que integrarem o sistema de rodízio previsto no art. 3º desta lei, funcionarão em regime de plantão de atendimento nos seguintes horários: I - das 18:00 (dezoito) horas às 21:00 (vinte e uma) horas de segunda a sexta-feira; II - das 12:00 (doze) horas às 21:00 (vinte e uma) horas aos sábados. III - das 08:00 (oito) horas às 21:00 (vinte e uma) horas aos domingos e feriados. Parágrafo único. As farmácias de manipulação, alopáticas e homeopáticas não fazem parte do serviço de plantão de atendimento. Revendo posicionamento anteriormente adotado no exercício de minha função judicante, com a conversão da Medida Provisória n.º 881/2019 na Lei n.º 13.874/2019, a qual, além da desburocratização e simplificação das condições para o livre exercício de atividades econômicas, estabeleceu a liberdade empresarial para definição de dias e horários de atendimento, tenho que a liminar deve ser concedida. O art. 3º da Lei n.º 13.874/2019 assim dispõe: Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal: I - desenvolver atividade econômica de baixo risco, para a qual se valha exclusivamente de propriedade privada própria ou de terceiros consensuais, sem a necessidade de quaisquer atos públicos de liberação da atividade econômica; II - desenvolver atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, inclusive feriados, sem que para isso esteja sujeita a cobranças ou encargos adicionais, observadas: a) as normas de proteção ao meio ambiente, incluídas as de repressão à poluição sonora e à perturbação do sossego público; b) as restrições advindas de contrato, de regulamento condominial ou de outro negócio jurídico, bem como as decorrentes das normas de direito real, incluídas as de direito de vizinhança; e c) a legislação trabalhista; (grifou-se) O que pretende o impetrante, no caso, é ter a liberdade de estender o horário de funcionamento de sua farmácia, localizada no município de Cambará, para além dos limites previstos na Lei Municipal n.º 1.545/2013. Verifica-se que a Lei Municipal n.º 1.545/2013 atualmente extrapola o art. 30, inc. I, da Constituição Federal, violando o art. 170, parágrafo único, da Constituição Federal e a Lei Federal n.º 13.874/2019, que o regulamenta. Isso porque, como visto, a lei municipal estabelece sistema de rodízio sem fundamentá-lo em qualquer das exceções ao livre estabelecimento de horário previstas no art. 3º, inc. II, da Lei n.º 13.874/2019 e sem que se vislumbre qualquer circunstância a indicar a existência de interesse local relevante a justificar a restrição ao exercício da atividade econômica. Cumpre salientar, aqui, que a permissão para que mais de uma farmácia abra - e atualmente existe o interesse empresarial nesse sentido, sendo prova a própria existência desta demanda - atende aos próprios interesses da sociedade, que ganha mais um estabelecimento comercial para disputar o público em horários em que costuma haver menor atividade comercial. Deve-se anotar, por fim, que o estabelecimento detém alvará de licenciamento e encontra-se em regular funcionamento, conforme se vê no documento inserto ao mov. 1.4. Em abono, precedentes jurisprudenciais: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR CONCEDIDA. RECURSO DO MUNICÍPIO DE MARIALVA. FARMÁCIA. RESTRIÇÃO DE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO IMPOSTA PELO MUNICÍPIO, COM BASE NA LEI MUNICIPAL Nº 99/2010 E DECRETO MUNICIPAL Nº 6.297/2020, QUE SE MOSTROU DESARRAZOADA E QUE ACARRETOU QUEBRA DA ISONOMIA, ISENTANDO DOIS ESTABELECIMENTOS DE CUMPRIR O RODÍZIO. SISTEMA DE RODÍZIO QUE AINDA AFRONTA A LEI DE LIBERDADE ECONÔMICA – LEI FEDERAL Nº 13.874/2019. DECISÃO RECORRIDA MANTIDA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 7º, III, DA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO NÃO PROVIDO.“Embora os municípios tenham competência para legislar sobre horários do comércio local, a lei municipal deve obedecer aos princípios constitucionais da liberdade econômica, da razoabilidade e da proporcionalidade, motivo pelo qual a fixação de horário de funcionamento de farmácias deve se limitar a regular um período de mínimo de atendimento para garantir à população a prestação ininterrupta do serviço essencial, jamais limitando a atividade comercial de forma a impedir que outras drogarias mantenham suas atividades durante o horário de plantão.” (TJMG, ApCv 1.0000.19.085045-3/003, Rel. Des. Wilson Benevides, 7ªCCv, j. 04/05/0020) (TJPR - 5ª C.Cível - 0051511-21.2020.8.16.0000 - Marialva - Rel.: DESEMBARGADOR ROGERIO RIBAS - J. 07.12.2020 - grifou-se) 1) DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIA. REGIME DE PLANTÕES. COMPETÊNCIA MUNICIPAL. HORÁRIO DE COMÉRCIO LOCAL. OBSERVÃNCIA DA SÚMULA 419 DO STF E DA LEI FEDERAL Nº 13.874/2019. a) Nos termos da Súmula nº 419 do Supremo Tribunal Federal: “Os municípios têm competência para Apelação Cível e Remessa Necessária nº 0001148-91.2020.8.16.0109 regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas”. b) A novel Lei Federal nº 13.874/2019, que instituiu a Declaração dos Direitos da Liberdade Econômica e estabeleceu garantias de livre mercado, estabelece as exceções legais que autorizam a restrição de horários de funcionamento de atividades comerciais (art. 3º, II, a, b e c). c) Se a lei municipal, editada em 2006, não aponta quaisquer motivos para a restrição de horários, é caso de se reconhecer mesmo o direito da Apelada de trabalhar nos horários estendidos a que se propõe, inclusive cumprindo as escalas de plantão em que for sorteada. d) O regime de plantões de que trata a Lei Federal nº 5.991/1973 visa garantir o atendimento ininterrupto da população, ou seja, a garantia de que sempre haverá pelo menos uma farmácia aberta para atendimento, mas não “apenas uma”, como estabelece a normativa municipal. Apelação Cível e Remessa Necessária nº 0001148-91.2020.8.16.0109 e) Tal restrição é indevida, porque, além da afronta à livre concorrência e da liberdade ao exercício da atividade econômica, também impede a opção do consumidor por estabelecimento de sua preferência, seja pela proximidade à sua casa, seja pelos melhores preços ou condições de pagamento. 2) APELO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. (TJPR - 5ª C.Cível - 0001148-91.2020.8.16.0109 - Mandaguari - Rel.: DESEMBARGADOR LEONEL CUNHA - J. 18.05.2021 - grifou-se) AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO CONCESSIVA DA LIMINAR. FARMÁCIA. FUNCIONAMENTO AOS DOMINGOS E FERIADOS. MUNICIPIO DE MARIALVA. DECRETO Nº 6.297/2020 QUE PREVÊ REGIME DE ESCALA ENTRE OS ESTABELECIMENTOS DA CIDADE, COM EXCEÇÃO DE DOIS. AFRONTA À ISONOMIA E ÀS DISPOSIÇÕES DA LEI DE LIBERDADE ECONÔMICA (LEI 13.874/19 – ART. 3º, INCISO II). ATIVIDADE ESSENCIAL. PRECEDENTES DA CORTE EM CASOS ANÁLOGOS (AI 0036249-65.2019.8.16.0000; AI 0002690-83.2020.8.16.0000). DECISÃO RECORRIDA ESCORREITA. RECURSO NÃO PROVIDO.Em situação semelhante, ponderou o TJMG que “Embora os municípios tenham competência para legislar sobre horários do comércio local, a lei municipal deve obedecer aos princípios constitucionais da liberdade econômica, da razoabilidade e da proporcionalidade, motivo pelo qual a fixação de horário de funcionamento de farmácias deve se limitar a regular um período de mínimo de atendimento para garantir à população a prestação ininterrupta do serviço essencial, jamais limitando a atividade comercial de forma a impedir que outras drogarias mantenham suas atividades durante o horário de plantão” (TJMG - ApCv 1.0000.19.085045-3/003, Rel. Des. Wilson Benevides, 7ª CCv, j. 04/05/2020) (TJPR - 5ª C.Cível - 0051500-89.2020.8.16.0000 - Marialva - Rel.: DESEMBARGADOR ROGERIO RIBAS - J. 29.03.2021 - grifou-se) Em que pese à autoridade coatora mencionar que há projeto de lei para revogar a Lei Municipal n.º 1.545/2013, a fim de adequá-la às disposições da Medida Provisória n.º 881/2019, convertida na Lei n.º 13.874/2019, a referida legislação ainda não se encontra vigente, subsistindo a necessidade da ordem de mandado de segurança, até porque, formalizado requerimento administrativo buscando a autorização ora pleiteada, ele não foi respondido. Ante o exposto, considerando a existência do direito líquido e certo alegado, não há outra solução senão a concessão da segurança. 3. DISPOSITIVO Ante o exposto, CONCEDO a segurança pleiteada, extinguindo o processo, com resolução do mérito, com fulcro no art. 489, inc. I, do Código de Processo Civil, para o fim de AUTORIZAR a impetrante MARIA REGINA DEMARCHI & CIA LTDA a funcionar neste Município das 8h00min às 22h00min, por meio quaisquer de seus estabelecimentos, sem prejuízo da participação nos plantões, bem como DETERMINAR ao impetrado que se abstenha de praticar qualquer ato tendente a embaraçar esse horário de funcionamento, inclusive eventual aplicação de penalidades de qualquer espécie em razão do horário de funcionamento estabelecido na Lei Municipal n.º 1.545/2013. Custas pela pessoa jurídica a que vinculada a autoridade coatora. Sem honorários advocatícios, na forma do art. 25 da Lei n.º 12.016/2009. Sentença sujeita a reexame necessário, na forma do disposto no art. 14, § 1.º, da Lei n.º 12.016/2009. Assim, decorrido o prazo para interposição de recursos, independentemente de aproveitamento, os autos deverão ser remetidos ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Oportunamente, arquivem-se os autos, com as baixas e comunicações necessárias. Cumpram-se as disposições do Código de Normas da douta Corregedoria-Geral da Justiça, no que for pertinente. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cambará, datado e assinado digitalmente Raffael Antonio Luzia Vizzotto Juiz de Direito

18/01/2022, 00:00

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ARQUIVADO DEFINITIVAMENTE

JUNTADA DE ANOTAÇÃO DE BAIXA DEFINITIVA

RECEBIDOS OS AUTOS

REMETIDOS OS AUTOS PARA DISTRIBUIDOR

TRANSITADO EM JULGADO EM 28/03/2023

ATO CUMPRIDO PELA PARTE OU INTERESSADO

ATO CUMPRIDO PELA PARTE OU INTERESSADO

CONFIRMADA A INTIMAÇÃO ELETRÔNICA

EXPEDIÇÃO DE INTIMAÇÃO

EXTINTA A EXECUÇÃO OU O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA

CONCLUSOS PARA SENTENÇA

ATO CUMPRIDO PELA PARTE OU INTERESSADO

CONFIRMADA A INTIMAÇÃO ELETRÔNICA

EXPEDIÇÃO DE INTIMAÇÃO

ATO CUMPRIDO PELA PARTE OU INTERESSADO

Todas as movimentações(117)