Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública 0004460-04.2018.8.16.0026 - TJPR

Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública 0004460-04.2018.8.16.0026 - TJPR | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA SENTENÇA Processo: 0004460-04.2018.8.16.0026. Conclusão - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA - FORO REGIONAL DE CAMPO LARGO 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE CAMPO LARGO - PROJUDI R. Joanim Stroparo, s/n - Vila Bancária - Campo Largo/PR - CEP: 83.601-460 - Fone: (41) 3391-4903 Autos nº. 0004460-04.2018.8.16.0026 Classe Processual: Procedimento Comum Cível Assunto Principal: Enquadramento Valor da Causa: R$40.000,00 Autor(s): ROSI BUASZQUEVICZ THORNOBAY Réu(s): Município de Balsa Nova/PR SENTENÇA 1. RELATÓRIO Trata-se de reclamação trabalhista ajuizada por ROSI BUASZQUEVICZ THORNOBAY em face do MUNICÍPIO DE BALSA NOVA, na qual sustentou a autora que, foi admitida pela requerida em 06/04/2011 e demitida na data de 04/05/2017, sendo demitida no décimo quarto dia de seu afastamento por motivo de saúde. Afirmou que laborava de segunda a sexta das 07h00 às 17h00, usufruindo de 1 hora de intervalo intrajornada, percebendo remuneração mensal no valor de R$ 1.035,70 (um mil, trinta e cinco reais e setenta centavos) e que não teve sua Carteira de Trabalho assinada. Aduziu que foi admitida para exercer a função de auxiliar de serviços gerais, contudo, prestava atendimento às crianças especiais, havendo, desta forma, acúmulo de funções. Alegou que durante o período de trabalho esteve sujeita a condições insalubres, que realizava horas extras e que não lhe era concedido o intervalo mínimo de 15 minutos antes da jornada laboral. Salientou que, por não haver assinatura em sua carteira, não houve o depósito do FGTS, bem como, não usufruiu do seguro desemprego e não contemplou o recebimento de verbas rescisórias, tais como o pagamento do aviso prévio, férias proporcionais acrescidas de 1/3 e décimo terceiro salário. Ainda, afirmou ter sofrido danos na esfera moral ante a sua demissão discriminatória, ausência de anotação em sua CTPS e ausência de pagamentos das verbas rescisórias. Ao final, postulou pela total procedência da ação, para o fim de que seja: reconhecido o vínculo de trabalho existente entre as parte para posterior anotação na CTPS; realizado o pagamento pelo acúmulo de função, pelo adicional de insalubridade, pelas horas extras trabalhadas e pelos intervalos de descanso de 15 minutos não concedidos; efetivado o depósito do FGTS e realizado o pagamento das contribuições previdenciárias e verbas rescisórias; condenada a requerida ao pagamento de indenização a título de danos morais no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e a multa pela não quitação das verbas rescisórias no prazo legal. Instruiu a inicial com os documentos de mov. 1.3/1.24. Devidamente citada, a parte requerida ratificou a contestação de mov 1.13 e documentos de mov. 1.14/1.19, através da qual alegou, preliminarmente, a prescrição quinquenal e a incompetência absoluta do juízo. No mérito, salientou a inexistência de vínculo empregatício e que a autora foi contratada para exercer cargo de comissão, existindo relação estatutária, bem como, inexiste acúmulo de funções, situação de insalubridade e horas extras a serem ressarcidas. Aduziu que, sendo contratada para cargo comissionado, a autora não faz jus ao recebimento de FGTS, seguro desemprego e demais verbas rescisórias. Ademais, salientou a inexistência de dano moral a ser indenizado. Ao final, postulou pela total improcedência da ação. Impugnação à contestação no mov. 16.1. Extinto o processo sem resolução do mérito, quanto ao pedido relativo ao adicional de insalubridade (mov. 28.1). A autora apresentou emenda à inicial, a fim de liquidar os pedidos constantes na exordial e adequar o valor da causa (mov. 32.1). Remetido os autos para à 1ª Vara da Fazenda Pública desta comarca (mov. 44.1). Deferidos os benefícios da gratuidade da justiça em face da autora (mov. 70.1). Intimadas as partes para especificarem as provas que pretendem produzir, ambas as partes pleitearam pela produção de prova oral consistente no depoimento pessoal das partes e oitiva de testemunhas (mov. 75.1 e 76.1). Remetidos os autos ao Ministério Público (mov. 78.1), contudo, este deixou de intervir no feito (mov. 85.1). A autora manifestou desistência do pedido de indenização por acúmulo de funções (mov. 91.1), sendo a desistência homologada (mov. 102.1). Em decisão saneadora, foram fixados os pontos controvertidos, atribuída a distribuição do ônus da prova e deferida a produção de prova oral (mov. 128.1). Audiência de instrução e julgamento realizada (mov. 161.1). Alegações finais pelo requerido (mov. 162.1). Alegações finais pela autora (mov. 163.1). Vieram, então, conclusos os autos. 2. FUNDAMENTAÇÃO PREJUDICIAL DE MÉRITO PRESCRIÇÃO QUINQUENAL Em sua defesa, alega a parte requerida que se encontram prescritos os direitos postulados pela autora, anteriores a data de 09/10/2012, com fulcro no artigo 1º do Decreto 20.910/32. Em análise ao pedido formulado pelo Município, há que salientar que, de fato, o prazo prescricional na espécie é quinquenal, à luz do artigo 1º do Decreto nº 20910/1932, senão, vejamos: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Da mesma forma, assim dispõe a Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.” Ainda, este é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná: RECLAMATÓRIA TRABALHISTA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL PRELIMINAR DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - TRATO SUCESSIVO - SÚMULA Nº 85 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - PRESCRIÇÃO APENAS EM RELAÇÃO ÀS PRESTAÇÕES VENCIDAS ANTES DO QUINQUÊNIO ANTERIOR À PROPOSITURA DA AÇÃO – PRESCRIÇÃO BIENAL RELATIVA AO EXERCÍCIO DE CARGO COMISSIONADO - RECONHECIMENTO – MÉRITO – HORAS EXTRAORDINÁRIAS – DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO ALEGADO – NECESSIDADE DE AFERIMENTO DO VALOR DEVIDO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - DIREITO DO SERVIDOR DE PERCEBER O ADICIONAL EM 30% DO SALÁRIO MENSAL, SEM OS ACRÉSCIMOS DE GRATIFICAÇÃO OU PRÊMIOS – ARTIGO 6º, INCISO III, DA LEI Nº 11.901/2009 E ARTIGO 120 DO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DE IPORÃ (LEI 233/1993) - ADICIONAL NOTURNO - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - DIREITO DO SERVIDOR DE PERCEBER O ADICIONAL EM 20% SOBRE A HORA DIURNA DE TRABALHO – ARTIGO 119 DO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DE IPORÃ (LEI 233/1993) - DANO EXISTENCIAL - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA– ALEGAÇÃO GENÉRICA NÃO É APTA A CARACTERIZAR O DANO - FIXAÇÃO DOS ENCARGOS MORATÓRIOS SOBRE A VERBA HONORÁRIA - EXCLUSÃO DA INCIDÊNCIA DE JUROS EM DESFAVOR DA FAZENDA PÚBLICA NO PERÍODO DE GRAÇA CONSTITUCIONAL - SENTENÇA COMPLEMENTADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 4ª C. Cível - 0002375-40.2015.8.16.0094 - Iporã - Rel.: DESEMBARGADORA REGINA HELENA AFONSO DE OLIVEIRA PORTES - J. 02.03.2021). Desta forma, como a ação foi ajuizada em 03/05/2018, as pretensões pecuniárias, se reconhecidas, são devidas somente a partir da data de 03/05/2013. Portanto, acolho a prejudicial de mérito aventada pela municipalidade requerida, para o fim de declarar prescritas as pretensões pecuniárias aos direitos materiais deduzidos na inicial, referentes ao período anterior a 03/05/2013. MÉRITO A controvérsia da demanda cinge-se em verificar a existência de vínculo empregatício entre as partes e o direito da autora ao recebimento de verbas rescisórias, seguro desemprego, FGTS, horas extras e indenização por danos morais. A autora foi contratada para exercer a função de auxiliar de serviços gerais em 06/04/2011, sendo demitida na data de 04/05/2017. Após a análise funcional das funções exercidas pela autora como servidora municipal, passa-se a análise das matérias e direitos específicos por ela abordadas. VÍNCULO EMPREGATÍCIO Postula a autora pelo reconhecimento de vínculo empregatício, sob o argumento de que sempre trabalhou com exclusividade, não eventualmente, sob subordinação e mediante remuneração, bem como não prestou concurso público para a função que desempenhava e não exercia atribuições de chefia, direção e assessoramento. Inicialmente, há de se ressaltar que no âmbito do direito administrativo vige o princípio da estrita legalidade (artigo 37 da Constituição da República), segundo o qual a administração pública se limita a fazer aquilo que lhe é permitido por lei, sendo que esta estabelece as condições e os limites à ação estatal. Sobre o assunto, leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite; no âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe. (...) No direito positivo brasileiro, esse postulado, além de referido no artigo 37, está contido no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal que, repetindo preceito de constituições anteriores, estabelece que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Em decorrência disso, a administração pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei" (Direito Administrativo, pág. 61, SP: Atlas, 1998). Desta forma, para que se faça contratação de forma legal pelo ente municipal, somente pode se dar mediante aprovação em concurso público, por meio de nomeação para cargo comissionado ou através de contratação temporária de excepcional interesse público. Conforme se depreende da Portaria n.º 149/2011 (mov. 1.15, fls. 14), a autora foi nomeada na data de 06/04/2011 para exercer o cargo em comissão de assessora de serviços gerais, lotada no departamento de educação da Secretaria Municipal de Educação, Cultura e Esporte. Os cargos em comissão são aqueles que prestam a função de chefia, direção e assessoramento, sendo de livre nomeação e exoneração, conforme estabelecido no artigo 37, inciso V, da Constituição da República, de modo que a função de auxiliar de serviços gerais não se confunde com o cargo em comissão, restando evidente a irregularidade na contratação Em análise à prova oral produzida no presente feito (mov. 161.1), de igual modo aos fatos alegados na inicial, a testemunha Maria Dorcélia Bora afirmou que a autora laborou como auxiliar de merendeira em uma escola, e na função de serviços gerais em outra escola, bem como, não prestava serviços de assessoramento e não possuía função de chefia. Da mesma forma, a testemunha Lídia Patla Duda declarou que a autora foi contratada para cargo em comissão, todavia, exercia a função de serviços gerais durante à tarde e auxiliava com o cuidado dos alunos especiais no período da manhã. Evidente, portanto, a nulidade do ato praticado pela administração pública, eis que a contratação da autora se deu com desvio de função, vez que não prestava serviços de chefia, direção ou assessoramento, sendo a declaração de nulidade a medida a ser imposta, a rigor da supremacia do interesse público. Neste sentido, é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CARGO EM COMISSÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. CARGO QUE NÃO ENVOLVE CHEFIA, DIREÇÃO OU ASSESSORAMENTO. VIOLAÇÃO AO ART. 37, INCISOS II E V DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. (...) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Em regra, conforme se sabe, os servidores públicos devem ser admitidos por meio de concurso público, conforme dispõe o artigo 37, inciso II da Constituição Federal. Porém, é possível que a Administração Pública contrate pessoas sem a realização do certame, para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração ou por tempo determinado para atender necessidade temporária excepcional. Os cargos em comissão, por sua vez, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (art. 37, I, CF). Na hipótese dos autos, restou incontroverso que o autor foi nomeado para exercer cargo em comissão, na função de Chefe de Divisão, entre 01.02.2013 a 07.05.2015 (evento 30.4/30.5). Contudo, tanto o depoimento pessoal quanto a testemunha arrolada pelo requerente sustentaram que o autor jamais exerceu função de chefia, já que exercia atividades primordialmente como operador de máquina em subordinação ao Secretário de Obras, Sr. Pedro Montalvani. O requerido, por sua vez, deixou de trazer aos autos relação dos servidores que desempenham funções comissionadas no Município, ou ainda, a lista de atividades desenvolvidas pelo requerente enquanto Chefe de Divisão a partir do que poderia ser verificada a regularidade da contratação. Evidente, portanto, a nulidade do ato administrativo, eis que a contratação se deu com desvio de função (art. 37, § 2º, CF). (...) (TJPR - 3ª Turma Recursal em Regime de Exceção - 0005828-53.2015.8.16.0026/0 - Campo Largo - Rel.: Renata Ribeiro Bau - J. 19.10.2016). Assim, há que se considerar nula a contratação sem aprovação prévia em concurso público, segundo se infere do artigo 37, inciso II, da Constituição da República, devendo, por conseguinte, ser reconhecido o vínculo empregatício que vigorou entre as partes, com a devida anotação em CTPS e pagamento das verbas rescisórias de indenização de aviso prévio, 13º salário proporcional, férias vencidas, se houver, e as férias proporcionais acrescidas de 1/3, além das demais indenizações cabíveis, as quais passa-se a discorrer. FGTS Pleiteia a autora pela condenação do Município ao pagamento do FGTS, haja visto que, ante a ausência de anotação em sua CTPS, não houve o depósito de FGTS. Com o reconhecimento de nulidade da contratação e reconhecimento do vínculo empregatício que vigorou entre as partes, a autora faz jus ao recolhimento do FGTS pela administração pública, conforme enunciado da Súmula 446 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe: “O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público.” Em que pese ter sido contratada para exercer cargo em comissão, realizou, de fato, funções distintas de chefia, direção e assessoramento, como no caso o de auxiliar de serviços gerais, e desta forma, tem a autora o direito ao recolhimento do FGTS, pois reconhecido o vínculo empregatício entre as partes. Neste sentido, é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná: O entendimento de que são nulas as contratações realizadas acima da limitação legal, conduzem ao reconhecimento do direito do demandante ao recebimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS pleiteado. (…) Sendo declarada a nulidade das contratações deve ser reconhecido o direito do servidor ao recebimento dos valores referentes ao FGTS, conforme artigo 19-A da Lei Federal nº 8.036/90: “É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2° da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.” No mesmo sentido dispõe a Súmula 466 do STJ: “O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público.” (TJPR - 4ª Turma Recursal - 0004440-59.2020.8.16.0182 - Curitiba - Rel.: JUIZ DE DIREITO DA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS MARCO VINICIUS SCHIEBEL - J. 08.04.2021). Desta forma, é devido o recolhimento do FGTS em favor da autora, pelo período trabalhado, a partir da data de 03/05/2013. HORAS EXTRAS Alega a autora que laborava de segunda a sexta, das 07h00 às 17h00 usufruindo de uma hora de intervalo, tendo exercido nove horas de labor, ou seja, período superior ao permitido em lei, não tendo sido indenizada pelo labor extraordinário. Todavia, conforme se denota das folhas ponto, apresentadas pela parte requerida (mov. 1.16), a autora não excedeu, durante a sua jornada de trabalho, a 8ª diária e a 44ª semanal. Outrossim, ainda que a testemunha Maria Dorcélia Bora tenha afirmado que a autora cumpria horário de trabalho das 07h00 às 17h00, a mesma testemunha afirmou não acompanhar a saída da autora. Desta forma, não havendo horas extras a serem indenizadas, a improcedência do pedido, nesse tocante, é a medida que se impõe. SEGURO DESEMPREGO Tendo em conta que a autora foi contratada para exercer cargo em comissão, ainda que tenha ocorrido o desvio de função, quando da sua exoneração não lhe foi concedido o seguro desemprego, pelo tempo que laborou junto à requerida. O seguro desemprego refere-se ao direito do trabalhador, que tenha vínculo empregatício e que tenha sido dispensado sem justa causa, ao recebimento de assistência financeira temporária. Portanto, considerando o reconhecimento do vínculo empregatício entre as partes e tendo a autora sido dispensada sem justa causa, faz jus ao recebimento de seguro desemprego pelo período que laborou, contados a partir de 03/05/2013. DANOS MORAIS No que tange ao pedido de reparação por danos morais, em que a autora alega ter sofrido danos na esfera moral ante a sua demissão discriminatória, ausência de anotação em sua CTPS e pelo não pagamento das verbas rescisórias, quando da sua demissão, este não merece prosperar. Necessário ressaltar que o dano moral decorre da violação de algum direito personalíssimo, como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, causando dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação à vítima. Não se trata, portanto, de um mero dissabor ou de transtornos cotidianos, sendo necessária a ocorrência de algum abalo moral sério e capaz de infligir um sofrimento a alguém. Todavia, em que pese os argumentos apresentados pela autora, não se vislumbra qualquer espécie de abalo psíquico ou qualquer ofensa à honra moral e subjetiva, capaz de gerar indenização. A autora possuía ciência que, quando da sua contratação, fora contratada para o cargo em comissão, sendo este de livre nomeação e exoneração, não fazendo jus, até então, ao recebimento de verbas rescisórias, nem mesmo necessário anotação em CTPS. Portanto, embora tenha se reconhecido a nulidade da contratação com a nomeação da autora para o cargo em comissão, e por conseguinte, reconhecido o vínculo empregatício entre as partes, a ilegalidade praticada pelo ente municipal não é suficiente a gerar direito à indenização por danos morais. Desta forma, a improcedência do pedido de danos morais é a medida que se impõe. 3. DISPOSITIVO Por todo o exposto, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, para o fim de DECLARAR nula a contratação da autora para cargo em comissão e RECONHECER o vínculo empregatício que vigorou entre a partes, e assim sendo, CONDENAR o requerido a realizar a anotação na CTPS da autora, pelo tempo laborado, bem como, realizar o pagamento das verbas rescisórias de indenização de aviso prévio, 13º salário proporcional, férias vencidas, se houver, as férias proporcionais acrescidas de 1/3, recolhimento do FGTS e levantamento do seguro desemprego, a partir da data de 03/05/2013, cujos valores serão auferidos em liquidação de sentença, na forma do artigo 509, I, do Código de Processo Civil. Aos valores devidos, que apurados em liquidação de sentença, serão acrescidos juros de mora, contados desde a citação, com base no índice de juros da caderneta de poupança, nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, e correção monetária, calculada a partir do vencimento de cada parcela devida, pelo IPCA-E. Considerando que ambas as partes sucumbiram em parte, condeno a autora ao pagamento de 30% e o requerido em 70% do valor das custas processuais e honorários advocatícios, os quais serão arbitrados quando ocorrer a liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, §4º, inciso II, do Código de Processo Civil, e corrigidos monetariamente a partir da data do arbitramento. Fica sob condição suspensiva a exigibilidade da reclamada, eis que beneficiária da justiça gratuita, na forma do artigo 98, § 3º do Código de Processo Civil. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Após, tendo decorrido o prazo para recurso voluntário, encaminhem-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, já que é hipótese de reexame necessário, nos termos do artigo 496, I, do Código de Processo Civil. Cumpra-se, no que pertinente, o Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça deste Estado. Campo Largo, datado eletronicamente. Mayra dos Santos Zavattaro Juíza de Direito

02/02/2022, 00:00

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REMETIDOS OS AUTOS PARA ÁREA RECURSAL

DECORRIDO PRAZO DE ROSI BUASZQUEVICZ THORNOBAY

JUNTADA DE PETIÇÃO DE CONTRARRAZÕES

CONFIRMADA A INTIMAÇÃO ELETRÔNICA

JUNTADA DE PETIÇÃO DE CONTRARRAZÕES

EXPEDIÇÃO DE INTIMAÇÃO

ATO CUMPRIDO PELA PARTE OU INTERESSADO

RECEBIDO O RECURSO COM EFEITO SUSPENSIVO

CONCLUSOS PARA DECISÃO

JUNTADA DE PETIÇÃO DE CUMPRIMENTO DE INTIMAÇÃO

CONFIRMADA A INTIMAÇÃO ELETRÔNICA

EXPEDIÇÃO DE INTIMAÇÃO

PROFERIDO DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE

CONFIRMADA A INTIMAÇÃO ELETRÔNICA

CONCLUSOS PARA DECISÃO

Todas as movimentações(246)

legal

Todos os documentos(24)