Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 0001665-73.2021.8.16.0170 - TJPR

Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 0001665-73.2021.8.16.0170 - TJPR | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA SENTENÇA Processo: 0001665-73.2021.8.16.0170. Conclusão - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE TOLEDO 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE TOLEDO - PROJUDI Rua Almirante Barroso, 3202 - Edifício do Fórum - centro - Toledo/PR - CEP: 85.900-020 - Fone: (45) 3252-3090 - E-mail: [email protected] Classe Processual: Procedimento Comum Cível Assunto Principal: ISS/ Imposto sobre Serviços Valor da Causa: R$21.005,79 Autor(s): RAWI ENGENHARIA LTDA (CPF/CNPJ: 05.684.975/0001-08) Rua XV de Novembro, 2.490 - Jardim La Salle - TOLEDO/PR - CEP: 85.902-040 - E-mail: [email protected] Réu(s): Município de Toledo/PR (CPF/CNPJ: 76.205.806/0001-88) RUA RAIMUNDO LEONARDI, 1586 - TOLEDO/PR - CEP: 85.900-110 - E-mail: [email protected] SENTENÇA 1 – RELATÓRIO: RAWI ENGENHARIA LTDA, qualificado na inicial, moveu a presente ação de repetição de indébito tributário em face do MUNICÍPIO DE TOLEDO, alegando (em apertadíssima síntese) que atua no ramo de construção civil e iniciou incorporação imobiliária em sua propriedade no ano de 2017, cujo empreendimento imobiliário foi denominado de “Edifício Hibiscus”. Todavia, em razão da construção, o Réu procedeu com lançamento do ISS no valor de R$21.005,79. Alegou que tais valores não são devidos, já que não houve prestação de serviços. Ao final, requereu a declaração de inexigibilidade do débito, com a consequente restituição dos valores. Citado, o Réu apresentou contestação na seq. 27, alegando (em breve relato) que o ISS é devido pelo fato de haverem serviços terceirizados na obra da Autora, na medida em que, quando da apuração do ISS, a Autora não entregou nenhum documento que comprovasse que pelo menos parte da obra fora executada diretamente. Ao final, requereu o julgamento de improcedência. A parte Autora impugnou a contestação na seq. 30. O feito foi saneado pela decisão de seq. 37, restando fixados os pontos de fato e de direito controvertidos, distribuído o ônus de prova e determinada a prova pericial e documental. As partes manifestaram desinteresse na prova pericial. Foram juntados documentos na seq. 48 e 51. Após apresentação de alegações finais nas seqs. 58 e 59, vieram os autos conclusos. É o necessário, e breve, relatório. 2 – FUNDAMENTAÇÃO: Cabe ressaltar, inicialmente, que o Imposto Sobre Serviços (ISS) é tributo que, em regra, está sujeito ao lançamento por homologação. Ou seja, o contribuinte tem o dever de realizar o pagamento do tributo de forma antecipada, sem a necessidade de prévio exame pela autoridade administrativa. Ciente do lançamento, o fisco o homologa. Entretanto, na hipótese de não ser feito o lançamento por homologação, surge para a Fazenda Pública a necessidade de efetuar o lançamento de ofício, conforme art. 149, II, do CTN[1]. Para isso, deverá observar o prazo decadencial de 5 (cinco) anos para a constituição do crédito tributário, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, conforme disposto no art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional[2]. Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISS – DECADÊNCIA – PAGAMENTO ANTECIPADO – APLICAÇÃO DO ART. 150 DO CTN – TERMO FINAL – NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE – FORNECIMENTO DE BEBIDAS E ALIMENTOS – ROOM SERVICE – NÃO INCIDÊNCIA DO ISS – ITEM 9.01 DA LISTA ANEXA À LC Nº 116/2003 – VALORES COBRADOS A PARTE – SÚMULA 163 DO STJ – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.I – Conforme disposto no art. 150, §§ 1º e 4º, do CTN, nos casos de lançamento por homologação, como ocorre com o ISS, na hipótese de haver prévio pagamento, o Fisco dispõe do prazo decadencial de cinco anos contados da data do fato gerador para lançar eventual diferença verificada, sendo a data da notificação do contribuinte o termo final do prazo decadencial.(...). (TJPR - 1ª C.Cível - 0033100-30.2015.8.16.0185 - Curitiba - Rel.: Desembargador Rubens Oliveira Fontoura - J. 16.04.2019 O ISS, conforme definição do artigo 156, III, da Constituição Federal[3], e do art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003[4], tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador, originariamente contida no Decreto-Lei 406/1968, posteriormente alterada pela Lei Complementar 56/1987 e atualmente integrante da Lei Complementar 116/2003. O art. 3º da LC 116/2003 prevê expressamente que, em regra, o imposto é devido no local do estabelecimento ou no domicílio do prestador, salvo nas hipóteses elencadas no referido artigo, em que o ISS será recolhido no local da prestação. Veja-se: “Art. 3º O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local: I – do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1o do art. 1º desta Lei Complementar; II – da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa; III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa; IV – da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa; V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa; VI – da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa; VII – da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa; VIII – da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa; IX – do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa; XII - do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação, reparação de solo, plantio, silagem, colheita, corte, descascamento de árvores, silvicultura, exploração florestal e serviços congêneres indissociáveis da formação, manutenção e colheita de florestas para quaisquer fins e por quaisquer meios; XIII – da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa; XIV – da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa; XV – onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista anexa; XVI - dos bens, dos semoventes ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa; XVII – do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa; XVIII – da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa; XIX - do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo item 16 da lista anexa; XX – do estabelecimento do tomador da mão-deobra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa; XXI – da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista anexa; XXII – do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa. XXIII - do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 4.22, 4.23 e 5.09; XXIV - do domicílio do tomador do serviço no caso dos serviços prestados pelas administradoras de cartão de crédito ou débito e demais descritos no subitem 15.01; XXV - do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 10.04 e 15.09.” Por sua vez, o artigo 4º do mesmo diploma legal dispõe que o estabelecimento prestador é “o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas”. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) há tempos pacificou o entendimento de que o rol apresentado é taxativo, mas admite interpretação extensiva para enquadrar serviços idênticos (de mesma natureza aos expressamente previstos) que sejam prestados com nomenclaturas distintas, principalmente os serviços bancários, vez que cada instituição financeira apresenta uma denominação peculiar para os mesmos serviços. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO SERVIÇOS BANCÁRIOS ISS LISTA DE SERVIÇOS TAXATIVIDADE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo- se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres. 2. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08". (REsp 1111234/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 08/10/2009)[5] Nesse prisma, a Lei Complementar nº 116/03, ao dispor sobre o fato gerador da prestação de serviços, não incluiu entre os serviços relacionados à incidência do ISS, a edificação direta contratada entre adquirente e construtor. Consta no subitem 7.02: 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). Na dicção do referido dispositivo, em atenção à taxatividade dos serviços da lista, é forçoso concluir que sobre a construção civil no regime de contratação direta – ou seja, entre o incorporador e o adquirente de cada unidade autônoma – não há fato gerador do ISS, porquanto não há prestação de serviço na atividade. Sobre o tema, o STJ uniformizou a sua jurisprudência por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 884.778/MT, firmando o entendimento de que na modalidade de construção com contratação direta com os adquirentes e entrega futura de unidades imobiliárias autônomas, não se vislumbra a natureza de empreitada que justificaria a incidência de ISS, porquanto o que se contrata é a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis. Veja-se o julgado: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO SOB O REGIME DE CONTRATAÇÃO DIRETA ENTRE OS ADQUIRENTES DAS UNIDADES AUTÔNOMAS E O CONSTRUTOR/INCORPORADOR (PROPRIETÁRIO DO TERRENO). ATIVIDADE QUE NÃO SE CARACTERIZA COMO PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. 1. Na construção pelo regime de contratação direta, há um contrato de promessa de compra e venda firmado entre o construtor/incorporador (que é o proprietário do terreno) e o adquirente de cada unidade autônoma. Nessa modalidade, não há prestação de serviço, pois o que se contrata é "a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis" (art. 43 da Lei 4.591/64). Assim, descaracterizada a prestação de serviço, não há falar em incidência de ISS. 2. Ademais, a lista de serviços sujeitos ao ISS é taxativa, não obstante admita interpretação extensiva. Além disso, é vedada a exigência de tributo não previsto em lei através do emprego da analogia (art. 108, parágrafo único, do CTN). Desse modo, se a previsão legal é apenas em relação à execução de obra de engenharia por administração, por empreitada ou subempreitada, não é possível equiparar a empreitada à incorporação por contratação direta, para fins de incidência do ISS, como entendeu o acórdão embargado. 3. Embargos de divergência providos. (STJ. EREsp 884.778/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/09/2010, DJe 05/10/2010). Como dito, a incorporação deve ser direta para que não ocorra a incidência do ISS. Ou seja, quando a construção é realizada pelo incorporador, em terreno próprio, sucede a incorporação imobiliária, hipótese em que se torna inadmissível a incidência de ISS sobre a mão de obra própria. E é justamente sobre tal celeuma é que repousa a lide dos autos. Conforme se colhe dos documentos anexados à inicial, a parte Autora, além de ser detentora do terreno (seq. 1.6), tem em seu objeto social “indústria de construção civil; empreendimentos imobiliários; serviços de avaliações, vistorias, perícias, consultorias, topografia; elaboração de projetos estruturais; hidrossanitários; prevenção de incêndio; demais serviços e projetos da área de engenharia civil; administração de condomínios; compra e venda de imóveis próprios e de terceiros; locação e administração de imóveis próprios e de terceiros; locação de equipamentos e ferramentas; prestação de serviços de retroescavadeira e caminhão Munck” (seq. 1.3). Ainda, a parte Autora juntou o alvará de licença para construção, autorizando a realização da obra em terreno próprio (seq. 1.9). Outrossim, juntou na seq. 48 toda a extensa relação de funcionários que possui, dando conta de que tem totais condições operacionais para a construção civil própria, tanto que o documento de seq. 48.3 demonstra que a obra foi inscrita no CNO (Cadastro Nacional de Obras) em nome da própria Autora. Ademais, não se vislumbra qualquer prova sentido contrário capaz de demonstrar que houve terceirização do serviço de construção, restando cristalino que a Autora realizou a construção, bem como a incorporação dos imóveis. Nesse diapasão, não pode a Ré pressupor que “é raro o dono de uma obra ter seu próprio caminhão, betoneira (para preparação de concreto), guindaste, escavadeira, motoniveladora, trator, carregadeira e outros equipamentos, bem como funcionários próprios especializados em operar essas máquinas”, e, com isso, lançar o tributo ante a não apresentação de documentos. Assim sendo, inequívoco tratar-se o presente caso de incorporação imobiliária direta, tornando incabível a incidência de ISS sobre a mão de obra. Nesse sentido, é o posicionamento do e.TJPR: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ISS - (...) ATIVIDADE DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA – EMPRESA QUE PROMOVEU A CONSTRUÇÃO DO IMÓVEL DIRETAMENTE E EM LOCAL DE SUA PROPRIEDADE – AUSÊNCIA DE INTERMEDIAÇÃO DE TERCEIROS – INEXISTÊNCIA DE SERVIÇO PRESTADO – HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA – AFASTAMENTO DO ISS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEVIDAMENTE COMPROV ADO A TRA VÉS DE PROV A PRÉ-CONSTITUÍDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (...) II – A jurisprudência é remansosa no sentido da não incidência do ISS quando a própria incorporadora promove a construção do imóvel para posterior venda das unidades autônomas. (TJPR - 1a C. Cível - 0005550-84.2016.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: Rubens Oliveira Fontoura - J. 19.02.2019). Com efeito, a ação deve ser julgada totalmente procedente. 3 – DISPOSITIVO: Pelo exposto, com fundamento no art. 1º, 3º e 4º da LC 116/2003, no art. 124 do CTN, e na forma do art. 487, I, do CPC, JULGO PROCEDENTES os pedidos deduzidos na inicial, para o fim de: a) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a Autora e a Ré, para fins de recolhimento do ISS sobre o empreendimento imobiliário “Edifício Hibiscus”; b) condenar a Ré a restituir o valor cobrado indevidamente da parte Autora, de R$21.005,79, corrigidos monetariamente desde o pagamento pelo IPCA-E, mais juros de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado, na forma do art. 161, §1º, do CTN; c) condenar a Ré ao pagamento das custas e despesas processuais; d) condenar a Ré ao pagamento dos honorários advocatícios da parte Autora, no equivalente à 10% do valor da condenação. Intimem-se. Oportunamente, arquive-se. [1] Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei assim o determine; II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária. [2] Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. [3] Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...); III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. [4] Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. [5] TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. LISTA DE SERVIÇOS. TAXATIVIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. MATÉRIA SUBMETIDA AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. SÚMULA 424/STJ. ENQUADRAMENTO. SÚMULA 7/STJ. MULTA. ART. 557, § 2º, DO CPC. (...) 2. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, a Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei n. 406/68 e à Lei Complementar n. 116/2003, para efeito de incidência de ISS sobre serviços bancários, é taxativa, mas admite-se a interpretação extensiva, sendo irrelevante a denominação atribuída. 3. Tal entendimento restou consolidado no julgamento do REsp 1.111.234/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. Incidência da Súmula 424/STJ. 4. Para verificar se as atividades que se pretende tributar se enquadram na lista anexa ao Decreto-Lei n. 406/68 e às Leis Complementares n. 56/87 e 116/2003, é indispensável a análise da natureza das cobranças realizadas pela instituição financeira. (...)". (AgRg no AREsp 141.128/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2012, DJe 11/05/2012). Toledo, 31 de janeiro de 2022. MARCELO MARCOS CARDOSO JUIZ DE DIREITO

03/02/2022, 00:00

—

PROCESSO SUSPENSO OU SOBRESTADO POR DECISÃO JUDICIAL

ATO CUMPRIDO PELA PARTE OU INTERESSADO

JUNTADA DE PETIÇÃO DE REQUERIMENTO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO

CONFIRMADA A INTIMAÇÃO ELETRÔNICA

EXPEDIÇÃO DE INTIMAÇÃO

JUNTADA DE INFORMAÇÃO

LEVANTADA A SUSPENSÃO OU SOBRESTAMENTO DOS AUTOS

PROCESSO SUSPENSO OU SOBRESTADO POR DECISÃO JUDICIAL

LEVANTADA A SUSPENSÃO OU SOBRESTAMENTO DOS AUTOS

PROCESSO SUSPENSO OU SOBRESTADO POR DECISÃO JUDICIAL

PROCESSO DESARQUIVADO

ARQUIVADO PROVISORIAMENTE

JUNTADA DE PETIÇÃO DE REQUERIMENTO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO

CONFIRMADA A INTIMAÇÃO ELETRÔNICA

EXPEDIÇÃO DE INTIMAÇÃO

Todas as movimentações(172)