Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 0003132-66.2017.8.16.0190 - TJPR

Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 0003132-66.2017.8.16.0190 - TJPR | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA SENTENÇA Processo: 0003132-66.2017.8.16.0190. Conclusão - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE MARINGÁ - FORO CENTRAL DE MARINGÁ 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE MARINGÁ - PROJUDI Avenida Pedro Taques, 294 - 18ª Andar - Torre Sul - Ed. Átrium Empresarial - Zona 07 - Maringá/PR - CEP: 87.030-010 - Fone: (44) 3472-2701 - E-mail: [email protected] Autos nº. 0003132-66.2017.8.16.0190 Classe Processual: Procedimento Comum Cível Assunto Principal: ISS/ Imposto sobre Serviços Valor da Causa: R$59.888,86 Autor(s): CONSTRUTORA ROTTA LTDA. ME (CPF/CNPJ: 08.741.138/0001-53) Avenida Bento Munhoz da Rocha Netto, 1410 LOJA 01 - Zona 07 - MARINGÁ/PR - CEP: 87.030-010 Réu(s): Município de Maringá/PR (CPF/CNPJ: 76.282.656/0001-06) Avenida Quinze de Novembro, 701 - Zona 01 - MARINGÁ/PR - CEP: 87.013-230 SENTENÇA RELATÓRIO. CONSTRUTORA ROTTA LTDA., qualificada nos autos, por meio de seu advogado, ajuizou AÇÃO ANULATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA em face do MUNICÍPIO DE MARINGÁ, qualificado nos autos, por meio de seu procurador. A autora, à sequência 1.1, aduziu que foi autuada pela fiscalização municipal em razão da ausência de retenção de imposto pela contratação de serviços de execução de obras. Alegou, contudo, que o procedimento administrativo posto em debate padece de inúmeros vícios e, por tal razão, merece ser declarado nulo. Destacou que, no caso, a incorporação imobiliária (e não empreita) relativa à construção do edifício Residencial Parque dos Carvalhos nesta cidade, ocorreu em imóvel que já era de sua propriedade e que, portanto, não estaria sujeita à cobrança de ISSQN, o qual tem como fato gerador a prestação de serviços por empresa ou profissional autônomo. Juntou holerites de seus funcionários para comprovar que não houve a contratação de terceiros para prestar serviços no imóvel incorporado. Expôs que toda documentação necessária foi apresentada à Secretaria Municipal da Fazenda, caso contrário, jamais teria ocorrido a concessão, pelo órgão municipal, de tais documentos. Afirmou que o rol de serviços sujeitos ao ISS é taxativo e não permite interpretação extensiva. À seq. 16.1, o réu apresentou contestação, rechaçando as alegações constante na petição inicial. Destacou que, na qualidade de empreiteira, a autora prestou os serviços dos itens 7.2, 7.4 e 7.5 da Lista de Serviços de ISS, inclusive, pela contratação de serviços terceirizados. Afirmou que não procede a afirmação de que o lançamento se deu por arbitramento, pois conforme demonstrado, a base de cálculo utilizada pelo Fisco foi estimada pela própria autora e que não há ilegalidade no tributo e nem na decisão administrativa. À seq. 42.1, a parte autora requereu a produção de prova testemunhal, documental e pericial. A ré, à seq. 43.1, requereu o julgamento antecipado ou, subsidiariamente, as mesmas provas buscadas pela autora. Decisão de seq. 45.1 anunciou o julgamento antecipado da lide. Em seq. 50.1 a autora ratificou a petição de seq. 42.1 e requereu a reconsideração da decisão de seq. 45.1. Decisão de seq. 53.1 reconsiderou a decisão de seq. 45.1, saneando o processo e deferiu a produção de prova pericial, a fim de apurar a (ir)regularidade na cobrança dos tributos impugnados na inicial, desvendando-se se houve ou não a contratação de terceiros para a construção do imóvel relativo e se realizado ou não o fato gerador. As partes apresentaram seus quesitos em seqs. 59.1 e 60.1. Após discussões acerca do valor de honorários periciais, os quais foram reduzidos pelo expert de R$12.000,00 para R$8.000,00 (proposta de seq.75.1), o despacho de seq. 84.1 determinou a intimação da parte autora para efetuar o depósito do valor, em razão de entender como razoável a proposta apresentada. A autora requereu o parcelamento dos honorários periciais em seq. 90.1, tendo realizado a juntada dos comprovantes de depósito para pagamentos dos honorários nos seqs. 98.3, 103.3, 107.3 e 112.3. Em seqs. 115.1 e 116.1 foram expedidos alvarás em favor do perito judicial nomeado. O laudo pericial foi juntado em seq. 124.1, tendo a parte autora se manifestado em seq. 130.1. Já o município de Maringá se manifestou em seq. 139.1, juntando processo administrativo em seqs. 139.2/139.3. Despacho de seq. 141.1 entendeu pela estabilidade do laudo pericial e intimou a autora para se manifestar a respeito dos documentos novos juntados pelo réu, tendo a mesma requerido o prosseguimento da demanda com e procedência integral dos pedidos inicialmente feitos (seq. 144.1). Em seq.149.1 e 153.1, consta apresentação de alegações finais pelas partes. É a síntese do essencial. Decido. FUNDAMENTAÇÃO. Trata-se de Ação que versa sobre a nulidade do ato administrativo decorrente do Auto de Infração – ISSQN Aditivo nº 330.166/2015, em razão da alegada ausência de fato gerador. Estão presentes os pressupostos processuais de existência e validade da relação jurídica processual, bem como as condições da ação, passo a análise do mérito. DO MÉRITO. DA ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO ADMINISTRATIVA. Alega a autora que a decisão de 2º grau proferida é absolutamente nula, em vista da ausência de análise e decisão fundamentada proferido pelo Sr. Prefeito Municipal, configurando-se verdadeira afronta ao disposto no art. 228 e 229 da Lei 677/2007. Argumenta que a decisão que enquadrou a autora não está fundamentada e nem foi submetida a exame de segundo grau ou a autoridade superior, não sendo possível extrair da decisão motivação suficiente e adequada para o enquadramento, constando apenas que, recebido Recurso, não foi aceita a tese explicativa, mas sem exposição das razões para tanto. Inicialmente se faz necessário afirmar que não cabe ao Poder Judiciário, apreciar o mérito de um ato administrativo, por expressa previsão constitucional da separação dos poderes (CF art. 2º), mas, também, por expressa previsão constitucional do princípio da inafastabilidade da jurisdição (CF, art.5, XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”) não só pode como deve o Poder Judiciário apreciar sempre a legalidade e legitimidade do ato e a observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Por legalidade se entende a conformidade do ato com a norma que o rege. Por legitimidade se entende a conformidade com os princípios básicos da Administração Pública, em especial o do interesse público, da moralidade, da finalidade e da razoabilidade, indissociáveis de toda atividade pública. Nessa seara, tanto é ilegal o ato que desatende à lei formalmente, como ilegítimo o ato que viola a moral da instituição ou se desvia do interesse público para servir a interesses privados de pessoas, grupos ou partidos favoritos da Administração. Portanto o Poder Judiciário não pode substituir a Administração em pronunciamentos que lhe são privativos, mas apenas dizer se ela agiu com observância da lei, dentro de sua competência. Frise-se que não lhe é permitido ir além do exame de legalidade para emitir um juízo de mérito sobre os atos da Administração. No mais é defeso ao Judiciário rever deliberação desta natureza, já que o órgão administrativo tem poder discricionário condizente com os critérios de conveniência e oportunidade da Administração, salvo quanto ao aspecto de legalidade formal do ato. Aliás, oportuno destacar o que decidiu a Desembargadora Lélia Samardã Giacomet, relatora dos autos de Apelação n. 919844-9, oriundos da 7ª Vara Cível desta Comarca: “...o Poder Judiciário, deparando com processo administrativo, não analisará os motivos, a finalidade e as causas do ato administrativo. Neste sentido, ensina-nos Celso Antônio Bandeira de Mello que: ‘O campo de apreciação meramente subjetiva - seja por conter-se no interior das significações efetivamente possíveis de um conceito legal fluido e impreciso, seja por dizer com a simples conveniência ou oportunidade de um ato - permanece exclusivo do administrador e indevassável pelo juiz, sem o quê haveria substituição de um pelo outro, a dizer, invasão de funções que se poria às testilhas com o próprio princípio da independência dos Poderes, consagrado no art. 2.º da Lei Maior’ ("Curso de direito administrativo", 19.ª ed., Malheiros, 2005, pág. 922).” (TJPR - 4ª C.Cível - AC 919844-9 - Maringá - Rel.: Lélia Samardã Giacomet - Unânime - J. 02.10.2012). Outro não poderia ser o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça: “A atuação do Poder Judiciário no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato atacado, sendo- lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo propriamente dito." (Reclamação em Mandado de Segurança n. 22.128/MT - 5ª Turma - Relatora: Min. Laurita Vaz - Julgado em 09.08.2007). Desta feita, no caso em tela, a análise das teses contidas na inicial irá se restringir apenas no que diz respeito aos aspectos de legalidade e legitimidade do ato administrativo. A empresa autora foi autuada e contra ela foi lavrado auto de infração de ISS Aditivo decorrente da responsabilidade solidária em ralação a contratação de serviços terceirizados, tendo a autora apresentado impugnação administrativa em relação ao Auto de Infração nº 330166/2015, a qual foi indeferida pela decisão do Secretário Municipal da Fazenda José Luiz Bovo (seq. 29.11- fl. 27/28 do PDF) Em seguida, a autora apresentou Recurso Administrativo (seq. 29.11 – fls. 33/48 do PDF), sob o qual foi dado Parecer Técnico à fl. 55 e Parecer da Procuradoria Geral às fls. 57/61, tendo o recurso sido indeferido pelo Secretário Municipal de Gestão (seq. 29.11 – fl. 61 do PDF). Posteriormente, a autora apresentou pedido de reconsideração para revisão do lançamento tributário, o qual foi analisado pela Procuradoria Geral em seu Parecer nº 83/2017, que opinou pelo não conhecimento do pedido de reconsideração ante o esgotamento da via administrativa (seq. 29.11 – fls. 78/81 do PDF), tendo o Prefeito Municipal exagerado sua assinatura ao final do parecer. Superadas tais ponderações, no que concerne ao processo administrativo fiscal, na época dos fatos, o Código Tributário Municipal (Lei Complementar nº 677/2007), em seus artigos 221 a 245, estabelecia critérios claros e precisos quanto a sua forma, motivo, competência, finalidade e objeto, devendo tais previsões serem devidamente observadas quando da sua respectiva elaboração. Especialmente quanto ao assunto em discussão, convém frisar que tal normativa delegava expressamente e privativamente a quem competia o julgamento da impugnação ao crédito tributário, sendo do Secretário Municipal de Finanças a competência para tanto. "Art. 228 A autoridade administrativa competente para decidir as impugnações de primeira instância é o Secretário Municipal da Fazenda ou a autoridade fiscal a quem ele delegar esta função. § 1º Antes de proferir a decisão, a autoridade administrativa poderá ouvir a Procuradoria Geral do Município. § 2º As decisões proferidas pelo Secretário Municipal da Fazenda, por si ou por autoridade delegada, conforme o caso, encerrarão definitivamente a primeira instância administrativa. § 3º Proferida a decisão de primeira instância, terá o autuado prazo de 30 (trinta) dias para, sob pena de inscrição em dívida ativa, efetuar o recolhimento do débito fiscal ou recorrer ao Prefeito Municipal, nos termos da subseção seguinte." "Art. 229 Das decisões administrativas de primeira instância cabe recurso ao Prefeito Municipal, exclusivamente quanto a questões constantes do processo. § 1º O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de 5 (cinco) dias, o encaminhará à autoridade superior. § 2º Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução." Assim a impugnação apresentada pela autora foi indeferida pela decisão do Secretário Municipal da Fazenda, autoridade competente para tal ato, conforme dispõe o art. 228, da LC nº 667/2007. O recurso administrativo indeferido pelo Secretário Municipal de Gestão, o qual também possuía competência para tanto, pois embora o art. 229 da LC nº 667/2007 estabeleça que das decisões administrativas de primeira instância cabe recurso ao Prefeito Municipal, observa-se que a autoridade competente, por meio do Decreto nº 316/2009, delegou ao Secretário Municipal de Gestão a atribuição de ratificar as decisões administrativas de Segunda Instância, emitidas pelos assessores da Procuradoria Geral (conforme inciso XIV, do art. 1º, do Decreto nº 316/2009), juntado em seq. 29.12. Desse modo não assiste razão a alegação da parte autora de nulidade da decisão administrativa por não ter sido proferida pelo Sr. Prefeito Municipal. No mais, a respeito do Princípio da Motivação, no âmbito da Administração Pública, preleciona Celso Antônio Bandeira de Mello: “Dito princípio implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo”. (Curso de Direito Administrativo – 27ª edição – ano 2010). No caso dos autos, observa-se que a decisão administrativa restou devidamente fundamentada ao acolher as razões do Parecer da Procuradoria Geral nº 3270/2016 (seq. 29.11- fls. 57/61), o qual se encontra devidamente fundamentado, com a subsunção dos fatos à norma. Insta esclarecer que não há violação ao Princípio da Motivação na decisão de indeferimento do Secretário Municipal de Gestão, ante o emprego técnica de fundamentação per relationem, pois não há necessidade de repetir as razões do parecer administrativo para deferir ou indeferir o recurso administrativo, visto que exigir essa repetição seria tautologia. De acordo com o Supremo Tribunal de Federal, “reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação ‘per relationem’, que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes (...)” (STF, RHC 120351 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 28/04/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 15-05-2015 PUBLIC 18-05-2015). Do mesmo modo, “a jurisprudência do STJ, bem como a do STF, entende ser válida a motivação per relationem, na qual o julgador adota como razões decisórias manifestações processuais anteriores” (STJ, REsp 1806880/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2019, DJe 14/06/2019). Tal posicionamento também se aplica para as decisões administrativas, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se: “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. REMOÇÃO EX OFFICIO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO DE REMOÇÃO. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DO SERVIDOR A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Cinge-se a controvérsia sobre a (in)validade do ato administrativo que removeu ex officio a parte recorrente, por falta de motivação.(...) 3. Ademais, é importante salientar, por fim, que não é necessário que a motivação esteja na própria Portaria, sendo suficiente que conste do ato referência ou remissão à deliberação do órgão superior que resguarde o ato de remoção do vício de ilegalidade decorrente da ausência de motivação, conforme previsão do art. 50, I, da Lei 9.784/1999. 4. Agravo Interno do Servidor a que se nega provimento” (STJ, AgInt no RMS 57.821/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019 – grifo nosso). “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. MOTIVAÇÃO "PER RELATIONEM". POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E STJ. DEMISSÃO. ATO VINCULADO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE SANÇÃO MAIS BRANDA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. (...) II - Verifico que o tribunal de origem adotou orientação pacífica no âmbito do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual é possível, para fins de motivação dos atos administrativos, a remissão aos fundamentos de manifestação constante nos autos de processo administrativo. (...).” (STJ. AgInt nos EDcl no RMS 50.926/BA, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017 – grifo nosso) Nesse sentido, segue o entendimento da jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – MULTA APLICADA PELO PROCON DE TOLEDO – ALEGAÇÕES DE VIOLAÇÃO À DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO, DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA, MOTIVAÇÃO E FUNDAMENTAÇÃO – AFASTADAS – PROCESSO ADMINISTRATIVO NÃO QUEDOU PARALISADO POR PRAZO IGUAL OU SUPERIOR A 5 (CINCO) ANOS – DECISÃO ADMINISTRATIVA FUNDAMENTADA PER RELATIONEM – POSSIBILIDADE – SANÇÃO EXORBITANTE – REDUÇÃO PARA UM NOVO QUANTUM RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – OBSERVÂNCIA AOS REQUISITOS DO ART. 57, CDC (GRAVIDADE DA INFRAÇÃO, VANTAGEM AUFERIDA E CONDIÇÃO ECONÔMICA DA FORNECEDORA) – CONTROLE JUDICIAL DA LEGALIDADE, DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE – PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – REDISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. (TJPR - 5ª C.Cível - 0013124-43.2019.8.16.0170 - Toledo - Rel.: DESEMBARGADOR RENATO BRAGA BETTEGA - J. 01.03.2021). (grifo nosso) APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELO PROCON DO MUNICÍPIO DE TOLEDO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA FUNDADA NA AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DA DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE CULMINOU NA APLICAÇÃO DA SANÇÃO. MANUTENÇÃO, MAS POR FUNDAMENTO DIVERSO. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CORRELACIONADA COM AS PARTICULARIDADES DO CASO. REMISSÃO AOS FUNDAMENTOS DO PARECER JURÍDICO. POSSIBILIDADE. VALORES ARBITRADOS DE FORMA DESPROPORCIONAL ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. BIS IN IDEM NO CÁLCULO QUE CONSIDERA EM DUAS OPORTUNIDADES O PORTE ECONÔMICO DA EMPRESA. APLICAÇÃO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA SEM A DEVIDA INDICAÇÃO DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS ANTERIORES. RETORNO DO AUTO DE INFRAÇÃO PARA O ÓRGÃO ADMINISTRATIVO PARA PROLAÇÃO DE NOVA DECISÃO ACERCA DO VALOR DA MULTA. SENTENÇA REFORMADA PARA DECLARAR A NULIDADE DA DOSIMETRIA DA MULTA. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 5ª C.Cível - 0014375-96.2019.8.16.0170 - Toledo - Rel.: DESEMBARGADOR CARLOS MANSUR ARIDA - J. 16.11.2021). (grifo nosso) Assim, por ter o julgador administrativo de segunda instância acolhido o Parecer da Procuradoria Geral para fundamentar sua decisão, a alegação de nulidade por vício de motivação na decisão de 2ª instância deve ser afastada. DA ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA POR INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA – DA ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E INEXIGÊNCIA DO ISS- DA ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO. Alegou que a autora executou a incorporação e a construção de edifício residencial, com utilização de mão de obra própria, sendo que a construção foi realizada pela própria autora em terreno de sua propriedade. E, em razão disso, fundamenta a inexistência de fato gerador, pois não existiu a prestação de serviço a terceiro ou prestação de serviços de terceiros. Fundamentou que, nos termos do item 7.2, se conclui que, quando o incorporador age prestando serviço a terceiros, há a incidência do ISSQN, bem como não houve nenhuma das atividades contidas nos itens 7.4 e 7.5 da lista de serviços. Entretanto, na conjectura do incorporador agir por conta própria, ou seja, construir em terreno próprio, por sua conta e ordem, conforme realizado pela autora, afirma que não há hipótese de incidência do ISSQN. Aduziu a autora que a base de fundamentação do, presente auto de infração, é constituída por indícios de que houve a prestação de serviços de terceiros sem o recolhimento, quando na verdade a autora realizou a construção em obra própria e imóvel próprio utilizando-se da mão-de-obra própria. Sustentou que o Município fez a argumentação de que o custo total da obra espelhado na contabilidade é menor que o constante de orçamento apresentado para fins de incorporação, no entanto, o orçamento inicial apresentado para fins de incorporação não espelha o custo efetivo, ainda mais em se considerando que a execução se deu pela própria incorporadora e construtora autora. Argumentou que não se pode utilizar mera estimativa e orçamento para aplicar percentual de cobrança do ISS, sem que o Município efetivamente comprove que a autora tenha contratado serviços de terceiros, cabendo a anulação da exigência fiscal contida no auto de infração, uma vez que não pode ser realizada com base em presunção de que houve a contratação de serviços, ante a diferença entre o orçamento e o valor efetivamente gasto, sob pena de se exigir prova negativa por parte do contribuinte, desprezando os lançamentos contábeis realizados. Conforme consta no termo de encerramento do auto de infração nº 330166/2015 (seq.1.19), verifico que a contribuinte solicitou a revisão do Auto de Infração ISSQN Aditivo nº 319.976/2015, apresentando mais documentos fiscais, sendo que após a análise da documentação apresentada, constatou-se despesas adicionais referente à prestação de serviço mais notas ficais complementares, os quais somados às despesas apresentadas anteriormente, perfizeram o montante de R$ 1.521.259,32 como dedução da base de cálculo. Se extrai dos autos que o Auto de Infração ISSQN Aditivo nº 319.976/2015 foi cancelado, sendo substituído pelo Auto de Infração ISSQN Aditivo nº 330166/2015 (seq. 17.3), constando no termo final do referido auto que após notificada, a empresa “exibiu parcialmente os comprovantes (documentos fiscais) dos atos e operações que constituem ou possam vir a constituir fato gerador da obrigação tributária (ISSQN), necessária à fiscalização para identificar os prestadores dos serviços responsáveis pela construção da obra acima.”. Em razão disso, ficou caracterizada a responsabilidade tributária pelo imposto (ISSQN – art.84, VI, da Lei Complementar nº 677/07), por omissão dos documentos fiscais na condição de fonte pagadora, devidos pelo prestador de serviço, conduta que importa em inobservância da legislação tributária (arts. 79, 80 e 84, VI, Lei Complementar nº 677/07), onde foi exigido do contribuinte o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISSQN, com fundamento nos itens nº 7.2, 7.4 e 7.5, da lista de serviços(art. 55, §5ºda Lei Complementar nº 677/2007). Passo a transcrição dos referidos itens: “Art. 55. Constitui fato gerador do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza a prestação de serviços constantes da lista discriminada no parágrafo 5º deste artigo, doravante denominada lista de serviços, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. § 5º A prestação dos seguintes serviços constitui fato gerador do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza: 7.2. Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos. 7.4. Demolição. 7.5. Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, ponte, portos e congêneres.” Diante do contrato social juntado com a petição inicial, é incontroverso que a autora se trata de empresa que tem como objeto social a construção de edifícios industriais, comerciais, residenciais e de serviços de redes de água e esgoto, cálculos estruturais e projetos, administração de obras civis, loteamento de terras, incorporação, compra venda e locação de imóveis (seq. 1.3). A incorporação imobiliária é um negócio jurídico que, nos termos do parágrafo único do art.28 da Lei 4.591/64, tem por finalidade promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas. Consoante previsão do art. 48 da Lei 4.591/64, a incorporação poderá adotar um dos seguintes regimes de construção: (a) por empreitada, a preço fixo, ou reajustável por índices previamente determinados (Lei 4.591/64, art.55); (b) por administração ou "a preço de custo" (Lei 4.591/64, art. 58); ou (c) diretamente, por contratação direta entre os adquirentes e o construtor (Lei 4.591/64, art. 41). Nos dois primeiros regimes, a construção é contratada pelo incorporador ou pelo condomínio de adquirentes, mediante a celebração de um contrato de prestação de serviços, em que aqueles figuram como tomadores, sendo o construtor um típico prestador de serviços. Nessas hipóteses, em razão do serviço prestado estar perfeitamente caracterizado no contrato, o exercício da atividade enquadra-se no item 32 da Lista de Serviços, configurando situação passível de incidência do ISSQN. Já no terceiro regime, por sua vez, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta em risco, realizando a venda das unidades autônomas por preço global, compreensivo da cota de terreno e construção. Ele assume o risco da construção, se obrigando a entregar pronta e averbada no registro de imóveis. Já o adquirente tem a aquisição da propriedade de unidade imobiliária, devidamente individualizada, e, para isso, paga o preço da maneira acordada. Como a sua finalidade é a venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas, conforme previamente acertado no contrato, a construção é simples meio para atingir o objetivo final da incorporação direta. O incorporador não presta serviço de construção civil ao adquirente, mas para si próprio. Logo, não cabe a incidência de ISSQN na incorporação direta, já que o alvo desse imposto é a atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto. O que se tributa é o serviço fim, nunca o serviço meio, realizado para alcançar determinada finalidade. As etapas intermediárias são realizadas em benefício do próprio prestador, para que atinja o objetivo final, não podendo, assim, serem tidas como fatos geradores da exação. Nos casos de empresas incorporadoras, como é o caso da autora, que constroem por conta própria e em terreno próprio, para posteriormente proceder a venda do imóvel construído para outros, o entendimento jurisprudencial predominante é no sentido de que inexiste o fato gerador, não havendo que se falar em incidência do ISSQN relativamente aos serviços de construção da obra incorporada, tendo em vista a não ocorrência da prestação de serviço a terceiro, já que a prestação de serviço se trata de uma operação pela qual uma pessoa, em troca do pagamento de um preço(preço do serviço), realiza, em favor de outra, a transmissão de um bem imaterial(serviço). Segue o atual e pacificado entendimento do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. EMPRESA INCORPORADORA. CONSTRUÇÃO POR CONTA PRÓPRIA E EM IMÓVEL PRÓPRIO, PARA FUTURA ALIENAÇÃO DE UNIDADES AUTÔNOMAS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PARA TERCEIRO. INEXISTÊNCIA. FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. 1. A construção feita pelo incorporador por conta própria e em terreno próprio não dá ensejo à tributação pelo ISS. Precedentes: AgRg no AREsp 49.946/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 11/06/2014; REsp 922.956/RN, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 01/07/2010; REsp 1.166.039/RN, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11/06/2010; REsp 766.278/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 4/9/2007, DJ 26/9/2007. 2. Incide, na espécie, o óbice de conhecimento estampado na Súmula 83/STJ. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 602.251/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 17/03/2015) (grifo nosso) TRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. IMÓVEIS CONSTRUÍDOS SOBRE TERRENO PRÓPRIO E POR CONTA PRÓPRIA DO INCORPORADOR. ISS. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. 1. O incorporador imobiliário, tal como definido no art. 29 da Lei 4.591/65, não pode, logicamente, figurar como contribuinte do ISSQN relativamente aos serviços de construção da obra incorporada. Com efeito, se a construção é realizada por terceiro, o incorporador não presta serviço algum, já que figura como tomador. Contribuinte, nesse caso, é o construtor. E se a construção é realizada pelo próprio incorporador, não há prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. É que os adquirentes das unidades imobiliárias incorporadas não celebram, com o incorporador, um contrato de prestação de serviços de construção, mas sim um contrato de compra e venda do imóvel, a ser entregue construído. Precedentes. 2. Recurso improvido. (REsp 922.956/RN, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 01/07/2010)” (grifo nosso) Segue a jurisprudência no mesmo sentido do Tribunal de Justiça deste Estado do Paraná: “TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). ATIVIDADE DE INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS. REALIZAÇÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA INSUFICIENTE PARA DESNATURAR ESTA ATIVIDADE. REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.1. Conforme decidido no REsp 1.166.039/RN, a incorporação poderá adotar um dos seguintes regimes de construção: a) por empreitada, a preço fixo, ou reajustável por índices previamente determinados (Lei 4.591/64, art.55); b) por administração ou "a preço de custo" (Lei 4.591/64, art. 58); ou c) por contratação direta entre os adquirentes e o construtor (Lei 4.591/64, art. 41). 2. Nas duas primeiras hipóteses, o serviço é prestado por terceira empresa, contratada pela incorporadora ou pelos adquirentes, que se organizam em regime de condomínio. Contribuinte do ISS sobre o serviço de construção, naturalmente, será a respectiva prestadora, e não o tomador. 3. Se houver contratação direta, a construção feita pela incorporadora em terreno próprio constitui "simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação; o incorporador não presta serviço de 'construção civil' ao adquirente, mas para si próprio". 4. Conclui-se que a incorporadora imobiliária não assume a condição de contribuinte da exação. 5. Recurso Especial provido. (STJ - REsp 1212888/RN, Rel. Ministro f. 2 HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 18/04/2011) (TJPR - 1ª C.Cível - AC - 1016920-5 - Toledo - Rel.: Fernando César Zeni - Unânime - J. 23.04.2013)” (grifo nosso) Pois bem. Em análise ao Parecer Técnico nº 83936/2015 (seq. 29.10), que decidiu pelo indeferimento da impugnação apresentada pela autora administrativamente, observa-se que o Fisco não tributou a atividade de incorporação imobiliária pelo ISSQN, mas sim tributou os serviços terceirizados em relação à obra, na qual a autora, por conveniência ou por não ter a qualificação profissional necessárias para executá-los, contratou. Nota-se que a avaliação do custo global da construção e unitário da construção, avaliado em 25/07/2014, no valor de R$ 3.257.168,28, foi utilizado como parâmetro para avaliar se a contabilidade apresentada condizia com o montante efetivamente gasto, momento em que o réu observou considerável discrepância entre os valores. Acrescentou que “verificou-se nos próprios documentos fiscais apresentados, a contratação de serviços de terceiros, ou seja, a impugnante, apesar de empregar mão de obra própria, não dispõe, de acordo com a qualificação dos profissionais relacionados em sua folha de pagamento, de pessoal com capacitação para executar a obra em todas as suas fases construtivas, a exemplo dos serviços de: escavação, remoção e movimentação de terra; terraplanagem; fundações; concretagem; instalação de guindastes e/ou elevadores; instalação de telas; remoção de entulho e muitos outros serviços os quais, necessariamente, devem estar registrados na contabilidade da obra.” Ao final, constatou-se, por dedução, que do parâmetro utilizado para avaliar se a contabilidade apresentada condizia com o montante efetivamente gasto, o valor restante de R$ 1.959.921,06 seria relativo a serviços complementares terceirizados, sendo que de tal valor a autora possui apenas documentação contábil relativa ao montante de R$ 224.012,10, o que levou o Fisco a considerar como caracterizada a omissão de operações tributáveis relativas aos serviços de terceiros, cujo valor é de R$ 1.735.908,96, utilizado como base de cálculo do imposto lançado para a autora em razão de considera-la como substituta tributária e responsável solidária, nos termos dos artigos 84, 85 e 174 do Código Tributário Municipal. Afim de apurar a (i)regularidade na cobrança dos tributos impugnados na inicial, desvendando-se se houve ou não a contratação de terceiros para a construção do imóvel relativo e se realizado ou não o fato gerador, houve a produção de prova pericial,, a qual corroborou as alegações e provas juntadas com a petição inicial, restando demonstrado, por meio das respostas aos quesitos apresentados pelas partes, bem como diante do tópico “6–Conclusão do Laudo”, que o Fisco do Município de Maringá efetuou o lançamento do ISSQN por presunção de que houve a omissão de serviços de terceiros, lançando o tributo por arbitramento. Referido laudo pericial (seq. 124.1), em resposta ao quesito 5 apresentado pela autora, informou: “5. O orçamento apresentado para fins de início da obra é estimativo, considerando o disposto no art. 54-§3º da Lei 4.591/64? Sim até porque orçamentos não têm caráter vinculativo ou obrigatório quanto ao valor. No caso da lei, o artigo e inciso citados dispõem: Art. 54 Os sindicatos estaduais da indústria da construção civil ficam obrigados a divulgar mensalmente, até o dia 5 de cada mês, os custos unitários de construção a serem adotados nas respectivas regiões jurisdicionais, calculados com observância dos critérios e normas a que se refere o inciso I, do artigo anterior. (...) § 3º Os orçamentos ou estimativas baseados nos custos unitários a que se refere este artigo só poderão ser considerados atualizados, em certo mês, para os efeitos desta Lei, se baseados em custos unitários relativos ao próprio mês ou a um dos dois meses anteriores. Observe aí, que não há exato indicativo da natureza do que vem a ser orçamento. É da natureza do orçamento ter caráter estimativo. Se faz orçamento por estimação das despesas e estas podem efetivamente afastarem-se do montante orçado, mesmo que, para o caso dos autos, tenha havido afastamento de monta considerável. ” Em relação aos quesitos 6, 8, 9 e 10 da parte autora, o Perito Judicial respondeu: “6. A contabilidade relativa à obra apresenta serviços de terceiros? Se sim, foi realizada a retenção do ISS e pago ao Município? Sim, a contabilidade registra o serviço de terceiros e as notas fiscais apresentam os valores do ISS. Agora, é preciso atentar para o teor da indagação porque o ISS, embutido no valor da nota fiscal, é retido pelo emitente que faz, depois, o recolhimento do ISS devido. Não é possível que se responda ter sido o ISS pago ao Município mas, se pressupõe que, tendo havido emissão da competente nota, o tributo devido e destacado na nota tenha sido repassado pelo substituto tributário. [...] 8. No caso, a empresa Autora poderia ter executado os serviços relativos à obra, sem necessidade de contratação de terceiros? Não há como responder a indagação feita neste quesito de forma absoluta. Pela documentação juntada, a contratação de serviços de terceiros se faz necessária, como por exemplo o caso de contratação da empresa “ELEVADORES ATLAS SCHINDLE”. Não vejo como seja possível que a CONSTRUTORA ROTTA possa assumir as responsabilidades de instalação, preparo e até mesmo manutenção de elevadores. 9. Dentro do objeto do contrato social da empresa, ela poderia executar todas as etapas da construção? Aparentemente sim, já que se trata de uma CONSTRUTORA. Mas, o exemplo apontado na resposta ao quesito 8 já indica que é difícil dar uma resposta contundente e definitiva para a indagação feita, tendendo a resposta para a negativa 10. Nos lançamentos realizados pelo Fiscal, houve arbitramento, considerando o valor do orçamento inicial apresentado? Se não, quais os valores utilizados? Os lançamentos tomados pela fiscalização tomaram os apontes de orçamento elaborados pela própria CONSTRUTORA ROTTA conforme foram registrados em cartório. A rigor, então, não houve arbitramento do valor inicial orçado por parte da fiscalização já que o valor foi calculado pela embargante e assim consta Registrado. ” Vale destacar seguintes informações fornecidas pela Perito Judicial no tópico “5–Metodologia e Análise”, quais sejam: “Agora, em tudo isso, por que não é possível aceitar que o orçamento esteja correto e adequado aos custos efetivos de construção? A razão é bastante simples e facilmente compreensível. Quem fornece o CUB não é a CONSTRUTORA ROTTA LTDA e sim, o SINDUSCON-NOR/PR. O Custo Unitário Básico do SINDUSCON não é o custo efetivo de construção; é o custo referencial e dado ao preço de R$ 1.156,33 o metro quadrado. No mês de elaboração do presente laudo, o CUB do SINDUSCONPR para projetos residenciais de padrão normal R8 está dado ao preço de R$ 1.696,22. Isto vale dizer que qualquer pessoa pode rapidamente orçar o preço de construção de um imóvel de 133 m² de padrão normal R-8. No caso, o imóvel preliminarmente será orçado no valor de R$ 225.597,26 que resulta da multiplicação do CUB pela metragem de construção. Ora, quem fornece o CUB não é a CONSTRUTORA ROTTA e o orçamento que ela apresenta toma parte do preço dado pelo SINDUSCON-NOR/PR. Só por este fator é que se chega ao valor orçado de R$ 2.910.062,08 que consta como primeiro subtotal do Custo Global de Edificação mais as Parcelas adicionais. Agora, em segundo lugar, indagamos sobre os custos efetivos de construção. Estes, guardam relação com o valor de orçamento? Na verdade, não. MERITÍSSIMO, o custo efetivo de construção é bastante variável sendo que o coeficiente de variabilidade depende dos cuidados que se tem na realização dos custos necessários para a edificação. Uma construtora, como é o caso dos autos, tem maiores possibilidades de edificar imóveis a custos inferiores ao orçamento. [...] Pois bem, onde estão demonstrados os efetivos custos de construção? Estes, após o cancelamento dos Autos de infração 319976/2015 (mov. 17.2) fazem parte e constam apontados no Auto de Infração ISSQN Aditivo nº 330166/2015. Ali se informa que o total das despesas incorridas na construção, conforme comprovado pelas notas fiscais juntadas aos autos e certificadas pela fiscalização tributária, foi de R$ 1.521.259,32. [...] Agora, qual é a situação emergente deste custo efetivo? Simplesmente que a fiscalização entendeu ter havido sonegação tributária por que, a seu ver, os custos efetivos de construção teriam de aproximar-se ao custo de orçamento. Para tal caso, o elemento complicante maior é que o auto de infração se fez por informações presumidas. Houve presunção de que teria havido contratação de serviços de terceiros sem ter havido recolhimento dos correspondentes tributos. Esta presunção, todavia, não se deu por infração constatada in loco pela fiscalização e sim, por confronto diferencial entre o valor de orçamento e o valor de despesa efetiva. Neste sentido, a juntada da folha de pagamento da CONSTRUTORA ROTTA de fato não estabelece prova nem positiva nem negativa de que tenha havido contratação de terceiros. Contratação de terceiros inequivocamente houve, até porque, como fica patente para o caso dos “ELEVADORES ATLAS SCHINDLE”. Mas, a contratação de terceiros em tal caso se deu pela correspondente emissão da nota fiscal. O que há no auto de infração é presunção de que tenha havido contratação de outros serviços, além daqueles cujas notas fiscais foram juntadas aos autos. Mas, tenhamos bem claro o problema aí pontuado. Não há, de fato, como estabelecer prova técnica de que tenha havido esta contratação. Isto porque, a presunção se faz com base em proposição negativa, ou seja, se faz a partir da ausência de notas fiscais e não da existência delas.” Desta maneira concluiu o laudo pericial (seq. 124.1), no tópico “6–Conclusão do Laudo”: “Todo o caso analisado e ponderados todos os argumentos e elementos de prova trazidos aos autos, MERITÍSSIMO, concluímos o presente laudo com o entendimento de que o auto de infração lavrado contra a Embargante se processou com base em assunção de presunção e não em fatos comprovados. [...] Ademais, em que pese, teoricamente ter sido possível a contratação de serviço de terceiros sem a emissão da competente nota fiscal, esta possibilidade não tem qualquer aponte comprobatório de que tenha sido praticada. [...] Dos relatos técnicos fica claro que os autos de infração se embasam em arbitramento do valor. Trata-se aí, de assunção de valor hipotético a embasar o valor do tributo que deveria ter sido recolhido. Tudo isto, todavia, sem que tenha qualquer elemento de prova suficiente a sustentar a escolha do arbitramento adotado. De igual modo, em que pese ter havido a juntada da folha de pagamento da embargante como elemento de prova de que não teria havido contratação e serviço de terceiros, de fato não houve conformação de prova no sentido jurídico do termo eis que, não se pode extrair positividade de fato negativo. Ou seja, não se comprovado rol dos trabalhadores contratados que não tenham sido outros serviços contratados. Mesmo assim, independentemente de tal questão, o fato é que não houve prova de que tenham sido contratados serviços de terceiros além daqueles que constam nas notas fiscais apresentadas ao fisco.” Outrossim, não se pode perder de vista que o Custo Unitário Básico constitui uma mera estimativa dos preços médios praticados no mercado da construção civil, e não uma tabela de preços a ser observada de maneira obrigatória pelos agentes econômicos. Aliás, o próprio Sindicato da Indústria da Construção Civil no Estado do Paraná esclarece em seu site (https://sindusconpr.com.br/o-que-e-o-cub-como-e-calculado-394-p) que o CUB “é um custo meramente orientativo para o setor da Construção Civil, não sendo nunca o custo real da obra, pois este só é obtido através de um orçamento completo com todas as especificações de cada projeto em estudo ou análise” (grifo nosso). Segue o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça neste sentido: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE NÃO PREENCHIDOS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. QUESTÃO NÃO SUSCITADA EM CONTESTAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL CONFIGURADA. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. EMISSÃO DE CVCO. DISCREPÂNCIA ENTRE O VALOR DA MÃO DE OBRA APRESENTADO PELO CONTRIBUINTE E O CONSIDERADO CORRETO PELA MUNICIPALIDADE. UTILIZAÇÃO DO CUB – CUSTO UNITÁRIO BÁSICO DA CONSTRUÇÃO CIVIL COMO PARÂMETRO DE CÁLCULO.DENÚNCIA ESPONTÂNEA.DIFERENÇA DE VALOR JUSTIFICADAPELA UTILIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA PRÓPRIA EM TODA A CONSTRUÇÃO. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E, NA PARTE CONHECIDA, DESPOVIDO (TJPR - 3ª Câmara Cível - O0004577-27.2019.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: Juiz de Direito Substituto em Segundo Grau Alexandre Kozechen – julgado em 06/04/2021 – grifo nosso) APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) – PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL E ILEGITIMIDADE PASSIVA – NÃO ACOLHIMENTO – CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO REPUTADO INDEVIDO POR MEIO DE AUTO DE DENÚNCIA ESPONTÂNEA – ATO PRATICADO PELO AUDITOR FISCAL INDICADO COMO AUTORIDADE COATORA – ARGUIÇÕES RECHAÇADAS - INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA – CUSTO TOTAL DA MÃO DE OBRA QUESTIONADO PELO FISCO – NÃO CORRESPONDÊNCIA COM OS VALORES MÉDIOS PRATICADOS PELO MERCADO – LANÇAMENTO DO ISSQN POR ARBITRAMENTO, COM BASE NO CUSTO UNITÁRIO BÁSICO DA CONSTRUÇÃO CIVIL (CUB), CALCULADO PELO SINDICATO DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO CIVIL DO ESTADO DO PARANÁ (SINDUSCON/PR) – ÍNDICE QUE CONSTITUI MERO INDICATIVO DE PREÇOS, CONFORME RECONHECIDO PELA PRÓPRIA ENTIDADE SINDICAL - DIVERGÊNCIA ENTRE O CUSTO DA MÃO DE OBRA EMPREGADA PELA INCORPORADORA E AS MÉDIAS DE MERCADO QUE NÃO FAZ SURGIR A PRESUNÇÃO DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO IMPOSTO – AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE QUE HOUVE A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA CIVIL PARA A EXECUÇÃO DA OBRA – EDIFICAÇÃO CONSTRUÍDA EM IMÓVEL PRÓPRIO, POR CONTA E RISCO DA INCORPORADORA - HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ISS NÃO CARACTERIZADA – EXIGÊNCIA DE QUITAÇÃO DE DÉBITOS COMO REQUISITO PARA A EMISSÃO DO CERTIFICADO DE VISTORIA E CONCLUSÃO DA OBRA (CVCO) - LIMITAÇÃO INDEVIDA AO DIREITO DE PROPRIEDADE - EXIGÊNCIA DE TRIBUTO POR VIA INDIRETA – IMPOSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO RECONHECIDA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE HOUVE O PAGAMENTO INDEVIDO DE ISSQN – REDISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA – RECURSO NÃO PROVIDO E SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA. (TJPR - 3ª C.Cível - 0002943-24.2017.8.16.0179 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR MARCOS SERGIO GALLIANO DAROS - J. 23.11.2021– grifo nosso) Desse modo, forçoso concluir que inexistem elementos suficientes a embasar o entendimento da autoridade administrativa de que a incorporadora se utilizou de serviços de terceiros para a execução da obra. Consequentemente, não há fato gerador do imposto sobre serviços, de modo que o crédito tributário constituído por meio do Auto de Infração –ISSQN Aditivo n. 330166/2015 é nulo. Portanto a procedência da ação é medida que se impõe. Por fim, ressalto que, conforme entendimento recente do STJ, o Juiz não está obrigado a responder todos os fundamentos das partes capazes de, em tese, infirmar a sentença quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão, razão pela qual deixo de analisar eventuais demais teses sustentadas pelas partes. Segue a jurisprudência neste sentido: CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas. 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016). DISPOSITIVO. Ante o exposto JULGO PROCEDENTE o pedido feito por CONSTRUTORA ROTTA LTDA. em face do MUNICÍPIO DE MARINGÁ/PR, qualificados nos autos, para o fim de DECLARAR a inexistência de relação jurídico tributária entre as partes relativa aos serviços de construção da obra incorporada e serviços de terceiros, tudo nos termos da fundamentação desta sentença; e DETERMINAR a nulidade do Auto de Infração –ISSQN Aditivo n. 330166/2015, e, em consequência, EXTINGUIR ESTE PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO com fundamento no art.487, I, do Código de Processo Civil. Condeno o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da causa, incidindo atualização pelo IPCA-E a partir deste arbitramento, tendo em vista a natureza da demanda, tempo de solução da lide e número de atos processuais praticados, na forma do artigo 85, §3º, do CPC. Sentença não sujeita a reexame necessário, nos termos do art. 496, §3º, inciso III, do CPC. Após o trânsito em julgado autorizo a expedição de alvará judicial de transferência em favor da parte autora, para levantamento do valor depositado em garantia do débito. Cumpram-se as instruções contidas no Código de Normas, no que for pertinente. Oportunamente, arquivem-se os autos. Com a inclusão da presente sentença no sistema, a mesma fica publicada, registrada conforme disposições contidas no Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado do Paraná. Intimem-se. Maringá, datado e assinado digitalmente. FABIANO RODRIGO DE SOUZA JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO

03/02/2022, 00:00

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RECEBIDOS OS AUTOS

JUNTADA DE PETIÇÃO DE CUMPRIMENTO DE INTIMAÇÃO

ATO CUMPRIDO PELA PARTE OU INTERESSADO

ATO CUMPRIDO PELA PARTE OU INTERESSADO

CONFIRMADA A INTIMAÇÃO ELETRÔNICA

PROCESSO SUSPENSO OU SOBRESTADO POR DECISÃO JUDICIAL

EXPEDIÇÃO DE INTIMAÇÃO

INDEFERIDO O PEDIDO

CONCLUSOS PARA DECISÃO

JUNTADA DE PETIÇÃO DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO

CONFIRMADA A INTIMAÇÃO ELETRÔNICA

EXPEDIÇÃO DE INTIMAÇÃO

INDEFERIDO O PEDIDO

CONCLUSOS PARA DECISÃO

JUNTADA DE MANIFESTAÇÃO

Todas as movimentações(282)

legal