Execução Fiscal 0028532-39.2013.8.16.0185 - TJPR

Execução Fiscal 0028532-39.2013.8.16.0185 - TJPR | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA SENTENÇA Conclusão - Poder Judiciário do Estado do Paraná Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Foro Central 2ª Vara de Execuções fiscais do Município de Curitiba Autos n. 0028532-39.2013.8.16.0185 Vistos Autos n. 0028532-39.2013.8.16.0185 VALDIR CESAR COTURE apresentou exceção de pré-executividade no mov. 50.1, alegando, em síntese, a inocorrência do fato gerador da obrigação tributária, tendo em vista que não exerceu, de forma autônoma, a atividade de despachante oficial junto ao DETRAN no período tributado. Pugnou pela concessão da gratuidade da justiça, pela extinção do feito e pela condenação do exequente ao pagamento dos ônus sucumbenciais. Intimado, o MUNICÍPIO DE CURITIBA sustentou, preliminarmente, a inadequação da via eleita para a demonstração dos fatos alegados e, no mérito, esclareceu que, no alvará concedido, consta o alerta quanto à eventual paralisação da atividade e/ou alteração do endereço, que deve ser informada pelo próprio contribuinte, sob pena de responsabilização pelos ônus decorrentes do ajuizamento da execução fiscal (mov. 54.1). Relatado. Decido. Matérias inerentes às condições da ação ou pressupostos processuais podem ser arguidas pela parte incidentalmente à execução, seja mediante o expediente denominado exceção de pré-executividade, seja mediante simples petição, dispensando os embargos, desde que a hipótese ventilada permita o exame de plano e/ou de ofício pelo juízo. A respeito, a Súmula 393 do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” Poder Judiciário do Estado do Paraná Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Foro Central 2ª Vara de Execuções fiscais do Município de Curitiba Autos n. 0028532-39.2013.8.16.0185 No incidente em exame, a parte executada alega a inocorrência do fato gerador do tributo ora demandado, matéria que deve ser analisada de acordo com os documentos que acompanham o incidente. In casu, a execução fiscal busca o recebimento de ISS, na modalidade fixa, vinculado aos exercícios de 2011 e 2012. Nesse contexto, tem-se prova juntada no mov. 39 de que a parte excipiente não exerceu trabalho como autônoma no Município de Curitiba, na época do fato gerador do tributo ora cobrado (ISS-FIXO – 2011 e 2012), o que, portanto, evidencia a nulidade da CDA. Sobre o ISS ensina Hely Lopes Meireles: "A efetividade da prestação do serviço é requisito essencial para a constituição de obrigação tributária relativa ao ISS, pois, sendo o fato gerador a prestação e a base de cálculo o preço (e não o valor) do serviço, fica afastada a possibilidade de lançamento sobre a atividade em potencial, ainda que presentes todos os demais requisitos". (Hely Lopes Meirelles - Direito Municipal Brasileiro, 6º ed., São Paulo: Malheiros, 1993, p. 186). Em se tratando de profissionais liberais/sociedades profissionais, o lançamento do ISS é feito de oficio em razão da concessão de alvará; disso decorre que enquanto houver alvará em vigor, presume-se que o serviço continua a ser prestado. Essa é a exegese que se faz a partir do artigo 3º e 78 da Lei Complementar Municipal n.º 40/01, de Curitiba (tal como se dava em relação à anterior legislação, Lei 6202), in verbis: Poder Judiciário do Estado do Paraná Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Foro Central 2ª Vara de Execuções fiscais do Município de Curitiba Autos n. 0028532-39.2013.8.16.0185 Art. 3º. Considera-se ocorrido o fato imponível quando consumada a atividade em que consiste a prestação do serviço ou: I - no caso de tributo fixo anual, no dia primeiro de janeiro de cada exercício, ou, em se tratando de início de atividade, na data do pedido de inscrição no cadastro fiscal;... Art. 78. Para a execução da lei tributária, a Administração manterá cadastro imobiliário, cadastro de prestadores de serviço e cadastro de comércio e indústria. Não obstante, tal presunção tem caráter relativo e pode ser ilidida por prova produzida pelo sujeito passivo de que o fato gerador não se verificou, ou seja, cabe ao contribuinte, em caso de não cancelamento tempestivo do alvará, comprovar que não exerceu serviços e assim afastar o lançamento do tributo. Como lembra Roque A. Carrazza, “serviço de qualquer natureza, para fins de tributação por via de ISS, é a prestação, a terceiro, de uma utilidade (material ou imaterial), com conteúdo econômico, sob regime de direito privado (em caráter negocial)” (in Curso de Direito Constitucional Tributário, 11ª edição, Malheiros, pág. 542). No caso em exame, a documentação apresentada no mov. 39 pela parte excipiente demonstra que, durante os anos em que supostamente incidiu o ISS- FIXO (2011 e 2012), não exerceu trabalho autônomo como despachante oficial junto ao DETRAN. Conforme se depreende da certidão de mov. 50.10 emitida pelo DETRAN/PR, o executado foi credenciado para exercer a função de despachante de trânsito em 02.09.1996, tendo Poder Judiciário do Estado do Paraná Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Foro Central 2ª Vara de Execuções fiscais do Município de Curitiba Autos n. 0028532-39.2013.8.16.0185 sido descredenciado em 20.01.2003. Além disso, verifica-se que de setembro de 2003 até junho de 2016 o excipiente passou a trabalhar como empregado celetista, descaracterizando o fato gerador dos tributos executados – qual seja, a prestação de serviço de forma autônoma (mov. 50.5). As provas, portanto, restam suficientes para demonstrar que não prestou serviço autônomo no período objeto da CDA e de que não houve fato gerador passível de cobrança nestes autos. Diante desses fatos comprovados, prejudicada está a incidência do imposto ora executado, uma vez que a única causa legal justificadora da cobrança do ISS é a existência real e efetiva de prestação de serviço, não incidindo ISS sobre a prestação de serviço em relação de emprego, conforme dispõe ar. 2º, inciso II, da LC 116/03. Nesse sentido, é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Paraná: “APELAÇÃO CÍVEL - ISS E TAXAS - REPRESENTAÇÃO COMERCIAL AUTÔNOMA - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - EXECUTADO QUE EXERCIA FUNÇÃO DE VENDEDOR PERANTE SOCIEDADE EMPRESÁRIA - VÍNCULO EMPREGATÍCIO COMPROVADO - FATO QUE RETIRA DA INCIDÊNCIA DO ISS AS ATIVIDADES PRESTADAS PELO EXECUTADO - IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO ISS E TAXAS COBRADOS PELO MUNICÍPIO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.O ISS incide sobre prestações de serviços de qualquer natureza realizada de forma onerosa a terceiros. Assim, a existência de vínculo empregatício entre o executado e sociedade Poder Judiciário do Estado do Paraná Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Foro Central 2ª Vara de Execuções fiscais do Município de Curitiba Autos n. 0028532-39.2013.8.16.0185 empresária, faz com que as atividades por ele prestadas se encontrem fora do campo de incidência do ISS.No presente caso, é possível constatar que o executado não exercia atividade autônoma de representação comercial, como indicado na certidão de dívida ativa, mas sim desempenhava a função de vendedor comissionado, registrado em carteira de trabalho, o que retira as suas funções da hipótese de incidência do ISS e, consequentemente, das taxas cobradas, já que vinculadas à uma prestação autônoma de serviço”(TJPR - 1ª C.Cível - AC - 1525402-1 - Guaraniaçu - Rel.: Desembargador Rubens Oliveira Fontoura - Unânime - J. 07.06.2016) (fiz os destaques) “I – AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. ISS. ATIVIDADE PROFISSIONAL AUTÔNOMA. II – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. III – RELATIVAMENTE A COBRANÇA DE 2011 TEM-SE QUE O AGRAVANTE POSSUIA VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM CTPS ASSINADA. IV – NO QUE DIZ RESPEITO AO EXERCÍCIO DE 2012, NÃO HÁ NENHUMA PROVA DE QUE NÃO EXERCÍCIA O LABOR AUTÔNOMO. V – INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR NO EXERCÍCIO DE 2011. COBRANÇA DEVIDA RESPECTIVAMENTE AO EXERCÍCIO DE 2012 VI – CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS DEVER SER SUPORTADAS PELO AGRAVANTE ANTE O PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. VII - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.” (TJPR - 3ª C.Cível - 0013265- 87.2019.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: Desembargador Jorge de Oliveira Vargas - J. 10.09.2019) Poder Judiciário do Estado do Paraná Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Foro Central 2ª Vara de Execuções fiscais do Município de Curitiba Autos n. 0028532-39.2013.8.16.0185 “APELAÇÃO CÍVEL EXECUÇÃO FISCAL REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO INCIDÊNCIA DO ART. 475, 2º., DO CPC ISS FIXO DE PROFISSIONAL AUTÔNOMO ANALISTA DE SISTEMAS INSCRIÇÃO ‘NÃO BAIXADA’ NOS CADASTROS DA PREFEITURA MUNICIPAL INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO COMO AUTÔNOMO NO PERÍODO EM QUE EXIGIDO O TRIBUTO EMBARGOS À EXECUÇÃO PRECEDENTES EXECUÇÃO FISCAL EXTINTA. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR OUTROS FUNDAMENTOS.” (TJPR - 2ª C.Cível - ACR - 880067-5 - Curitiba - Rel.: Eugenio Achille Grandinetti - Unânime - - J. 29.05.2012). O ônus da sucumbência, todavia, é atribuível à executada, ora excipiente. Aplica-se, ao caso, o princípio da causalidade. Ocorre que o quando do ajuizamento da execução fiscal, o contribuinte ainda não tinha informado a suspensão das suas atividades nos limites do ente tributante, tampouco cancelado o alvará que deu azo aos atos processuais. Assim, as verbas de sucumbência, nessa situação, ficam a encargo da própria parte executada, como reiteradamente se tem decidido nesta vara e perante o eg. Tribunal de Justiça do Paraná, porque o lançamento tributário relativo ao ISS-Fixo (de que ora se trata) se realiza de ofício e se baseia em cadastro municipal cujo ônus de alterar, atualizar ou baixar era da própria contribuinte, conforme previsto na legislação de regência, notadamente arts. 2º, 3º, I, 9º, parágrafo único, 11, 14 e 78, da Lei Complementar Municipal 40/2001. Poder Judiciário do Estado do Paraná Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Foro Central 2ª Vara de Execuções fiscais do Município de Curitiba Autos n. 0028532-39.2013.8.16.0185 Por sinal, a falta de atualização do cadastro enseja multa administrativa, prevista na legislação de regência. De todo modo, tenha ou não o Município aplicado a multa administrativa, fato é que a tardia constatação de ausência de fato gerador, diretamente atribuível ao descumprimento pelo munícipe à obrigação acessória (ou instrumental) tributária, implica em conferir-lhe a responsabilidade pelo ajuizamento do feito e, de consequência, o ônus pelas despesas processuais geradas. Faço minhas as palavras de Sua Excelência, a Dra. Ângela Maria Machado Costa, DD. Relatora da Apelação Cível 0016713-66.2017.8.16.0185, que, em decisão monocrática, deu provimento à apelação do Município, invertendo o ônus da sucumbência, para condenar a devedora nas custas e honorários: “O Município de Curitiba propôs Execução Fiscal em face de C.F. em virtude de atraso quanto ao pagamento de ISQN-FIXO pertinente aos exercícios de 2015 e 2016, conforme consta em Certidão de Dívida Ativa nº 14.415/2017. A executada, por meio da oposição de Exceção de Pré- Executividade, arguiu a ausência de fato gerador para cobrança do tributo porque à época da constituição dos créditos executados não mais prestava os serviços no local para onde fora requerido o alvará de funcionamento, requerendo, assim, a extinção da execução fiscal. Prolatada sentença, acolheu-se a exceção de pré- executividade oposta, a fim de reconhecer a ausência de fato gerador do ISS, condenando o exequente ao pagamento de custas e honorários advocatícios em favor do patrono na apelada. Poder Judiciário do Estado do Paraná Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Foro Central 2ª Vara de Execuções fiscais do Município de Curitiba Autos n. 0028532-39.2013.8.16.0185 Em face da sentença é que se insurge o Município de Curitiba por meio do presente recurso de apelação cível. Com razão o apelante. No caso em tela, observa-se a ausência de cancelamento do alvará junto à Prefeitura Municipal de Curitiba, sendo que tal medida é dever acessório do contribuinte, nos termos do disposto pelo artigo 113, §2º e §3º do Código Tributário Nacional, in verbis: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. O não atendimento à obrigação acessória, ora não justifique a cobrança do tributo de ISQN-FIXO pelo Fisco, autoriza concluir que a apelada deu causa à ação, uma vez que manteve ativo junto à municipalidade o alvará de funcionamento, pelo que deve ser responsabilizada pelos ônus sucumbenciais. Poder Judiciário do Estado do Paraná Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Foro Central 2ª Vara de Execuções fiscais do Município de Curitiba Autos n. 0028532-39.2013.8.16.0185 Nesse sentido, cito o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná acerca do tema: ‘APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. ATIVIDADE PROFISSIONAL NA QUALIDADE DE AUTÔNOMO (MÉDICO). RECONHECIMENTO DA AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. PROCEDÊNCIA DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCONFORMISMO FORMALIZADO. LANÇAMENTO DEVIDO DO TRIBUTO. INCONGRUIDADE. PRESUNÇÃO RELATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, DE FORMA AUTÔNOMA, AFASTADA. CONTRATAÇÃO DO EXECUTADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO ANTES DO LANÇAMENTO DO TRIBUTO. FATO GERADOR DO ISS INEXISTENTE. APELADO QUE NÃO CANCELOU SEU CADASTRO NA SECRETARIA MUNICIPAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL DEVIDO. PRECEDENTES DESTE AREÓPAGO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 2ª C.Cível - 0014224-27.2011.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: Desembargador Guimarães da Costa - J. 14.08.2019).’ ‘APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO RELATIVO AO EXERCÍCIO DE 2015. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA, RECONHECENDO-SE A AUSÊNCIA DE FATO GERADOR POR NÃO PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIZAÇÃO DA EXCIPIENTE AO PAGAMENTO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. DECISÃO ESCORREITA. EXCIPIENTE QUE NÃO CANCELOU SEU CADASTRO JUNTO À Poder Judiciário do Estado do Paraná Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Foro Central 2ª Vara de Execuções fiscais do Município de Curitiba Autos n. 0028532-39.2013.8.16.0185 PREFEITURA, MOTIVANDO O LANÇAMENTO DO TRIBUTO E O AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 2ª C.Cível - 0006507- 27.2016.8.16.0185 - Curitiba - Rel.: Desembargador Antônio Renato Strapasson - J. 03.07.2019).’ No caso em tela, considerando a incontroversa ausência de cancelamento do alvará junto à Prefeitura, como disposto pela apelada em exceção de pré- executividade e em sentença pelo d. Magistrado a quo, resta caracterizada a inobservância de obrigação acessória por parte da contribuinte e, consequentemente, a sua obrigação em arcar com os ônus de sucumbência, na medida em que sua omissão deu causa à propositura da ação; Destarte, voto por conhecer e dar provimento ao recurso do Município de Curitiba a fim de inverter os ônus de sucumbência, devendo a apelada arcar com a totalidade das custas processuais e honorários advocatícios, mantido o valor fixado em primeiro grau a título de verba honorária.” * fiz os destaques No mesmo sentido, também as decisões da 1ª Câmara Cível do Eg. Tribunal de Justiça: EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS- FIXO). ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. FATO GERADOR. PROCESSO EXTINTO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. EXECUTADA QUE NÃO DEU BAIXA NO CADASTRO MUNICIPAL. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ART. 113 DO CTN. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA QUE DEVE SER Poder Judiciário do Estado do Paraná Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Foro Central 2ª Vara de Execuções fiscais do Município de Curitiba Autos n. 0028532-39.2013.8.16.0185 SUPORTADO PELA EXECUTADA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO PROVIDO. 1. O profissional autônomo cadastrado e que obteve alvará de funcionamento, assumindo a condição de responsável pelo respectivo imposto sobre serviços, tem a obrigação acessória de manter o cadastro atualizado e comunicar qualquer fato impeditivo do exercício da atividade profissional, de modo a impedir a constituição, o lançamento e a exigibilidade do respectivo crédito tributário. 2. Quando o contribuinte não cumpre a obrigação acessória, deve assumir a responsabilidade pelo pagamento das despesas do processo, na medida em que deu causa ao ajuizamento da execução fiscal. (TJPR - 1ª C.Cível - 0020413-89.2013.8.16.0185 - Curitiba - Rel.: Desembargador Lauri Caetano da Silva - J. 03.12.2019) * fiz os destaques No v. acórdão relatado pelo eminente Des. Lauri Caetano da Silva são invocados vários outros precedentes do eg. Tribunal de Justiça e, afirma-se, com inequívoca propriedade (e de modo absolutamente aplicável ao caso em mesa): “Vale lembrar o ISS Fixo é tributo lançado anualmente de ofício pelo Fisco, com base nas informações constantes no cadastro municipal. Desta forma, a existência de alvará gera a presunção relativa da continuidade da prestação de serviços pelo contribuinte. Assim, a executada/apelada, ao deixar de informar ao Fisco o encerramento de suas atividades em razão do seu ingresso na Procuradoria do Estado e, consequentemente, de solicitar a baixa do Poder Judiciário do Estado do Paraná Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Foro Central 2ª Vara de Execuções fiscais do Município de Curitiba Autos n. 0028532-39.2013.8.16.0185 respectivo alvará, descumpriu obrigação acessória que evitaria o lançamento de tributos futuros e o ajuizamento de ações visando o pagamento do crédito tributário.... Em outras palavras, a executada/apelada, ao descumprir a obrigação que lhe cabia, deu causa ao ajuizamento da ação, e a necessidade de apresentação de defesa, via exceção de pré- executividade. Assim, mesmo com o acolhimento da exceção, a Fazenda Pública não pode ser condenada a suportar o pagamento de honorários advocatícios e custas processuais.” (Rel. Des. Lauri Caetano da Silva, AC 0020413- 89.2013.8.16.0185; fiz os destaques) Diante do exposto, julgo procedente a exceção de pré-executividade, na forma do art. 487, inc. I, do CPC, reconhecendo a nulidade da CDA nos termos do art. 803, inc. I, do CPC, e EXTINGUINDO ESTA EXECUÇÃO FISCAL, por ausência de fato gerador. Por outro lado, consoante razões e precedentes invocados, impõe-se ao próprio executado, ora excipiente, o ônus da sucumbência, conforme princípio da causalidade e por força da natureza do lançamento tributário em questão, condenando-o nas custas do processo e em honorários advocatícios ao patrono da parte contrária, os quais, atendendo o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigidos para a realização do serviço (artigo 85, § 2° e 3º, inciso I do NCPC), fixo em 10% do valor da causa (mov. 1.1) corrigido monetariamente pelo IPCA-E, desde o ajuizamento do feito e acrescido de juros moratórios simples a partir da intimação do executado no cumprimento de sentença, salvo em caso de pagamento voluntário. Sem embargo, concedo Poder Judiciário do Estado do Paraná Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Foro Central 2ª Vara de Execuções fiscais do Município de Curitiba Autos n. 0028532-39.2013.8.16.0185 ao excipiente os benefícios da assistência judiciária gratuita, na forma do art. 98 do CPC, de modo que os encargos de sucumbência ficarão sob a condição suspensiva prevista no §3º do mesmo artigo. Sentença não sujeita a reexame necessário na forma do artigo 496, §3º, II, do CPC. Aplicando-se o Código de Normas, oportunamente e desde que inexista recurso, arquivem-se. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Curitiba, data da assinatura digital. PLÍNIO AUGUSTO PENTEADO DE CARVALHO Juiz de Direito

08/02/2022, 00:00

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