Cumprimento de sentença 0034574-36.2011.8.16.0004 - TJPR

Cumprimento de sentença 0034574-36.2011.8.16.0004 - TJPR | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO Apelante: REDRAM CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA Apelado: MUNICÍPIO DE CURITIBA Relator: Des. LEONEL CUNHA Conclusão - APELAÇÃO CÍVEL N.º 0034574-36.2011.8.16.0004, DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE CURITIBA Vistos, RELATÓRIO 1) Em 15/06/2011, REDRAM CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA ajuizou “AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO E DE INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA DO MUNICÍPIO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA” em face do MUNICÍPIO DE CURITIBA (mov. 1.1 dos autos originários nº 0034574-36.2011.8.16.0004), alegando que: a) em 13/10/2005, participou da concorrência LPI/001/2005 – SMOP, sagrando-se vencedora e celebrando o contrato administrativo nº 16812 para a execução de obras de infraestrutura urbana no trecho Capão da Imbuia/Hauer, com extensão de 8,943 Km; b) finalizada a execução dos serviços em todos os termos pactuados, a impetrada expediu a notificação n° 119/2009, na qual, 2 Apelação Cível nº 0034574-36.2011.8.16.0004 infundada e equivocadamente, requeria a devolução de valores referentes a 5% do valor do contrato sob a alegação de que a empresa havia computado em seu BDI percentual referente ao ISSQN, previsão esta que contraria o disposto no inciso V do artigo 85 da Lei Complementar Municipal n° 40/2001, o qual estabelece que a execução dos serviços objeto do contrato é isenta na hipótese do Contratante ser a própria municipalidade; c) apresentada resposta à notificação, a impetrante expôs que não havia computado em seu BDI os valores referentes ao ISSQN requerendo ao Município que apresentasse os cálculos que embasaram sua pretensão para que fosse exercido o direito ao contraditório pela empresa notificada; d) por meio da notificação 058/2010, novamente o Município equivocadamente alega que a proposta da impetrante contemplava valores referentes ao ISSQN, motivo pelo qual a impetrante apresentou sua defesa demonstrando que não foram computados pela Administração em seus cálculos os percentuais referentes à CPMF (existente à época de formulação da proposta, assim como os percentuais referentes ao IRPJ e CSLL (lembrando que a proposta foi apresentada pela licitante no ano de 2005 e que a vedação de inclusão dos tributos pelo TCU 3 Apelação Cível nº 0034574-36.2011.8.16.0004 ocorreu apenas no ano de 2007); e) sem que qualquer dos elementos de defesa fossem devidamente apreciados, a Administração emitiu a notificação 015/2011 já com a guia de recolhimento no valor de R$ 481.322,35; f) em 10/06/2011, a empresa tomou ciência de que estava inscrita em dívida ativa ao tentar emitir certidão negativa de débitos para participar de um certame público com data marcada para o dia 21/06/2011; g) ao celebrar o instrumento contratual oriundo da licitação, viciado ou não, a Administração estabeleceu a equação econômico-financeira entre os encargo contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra; h) o Município foi responsável por apenas 26,5% (vinte e seis vírgula cinco por cento) dos recursos financeiros da obra sendo o Banco Interamericano de Desenvolvimento - BID responsável por 60 (sessenta por cento) e as empresas privadas por 13,5% (treze vírgula cinco por cento); i) a impetrante apresentou proposta em procedimento licitatório regularmente promovido pelo Município, em que pese sua participação financeira fosse restrita a 26,5% do total dos recursos envolvidos, sendo sua proposta declarada vencedora, a despeito da suposta irregularidade agora invocada pela Administração; j) 4 Apelação Cível nº 0034574-36.2011.8.16.0004 celebrado o contrato, a impetrante executou os serviços recebendo por estes o valor consignado em sua proposta e aceito pela Administração por ter sido o mais vantajoso no certame; k) a empresa está impedida de emitir certidão negativa ou positiva com efeitos de negativa, o que obsta sua participação em novos certames. Requereu: i) liminarmente, a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa; ii) no mérito, a anulação do débito. 2) Foi indeferida a liminar (mov. 1.3 dos autos originários nº 0034574-36.2011.8.16.0004 – fl. 420), tendo sido mantida a decisão de indeferimento no Agravo de Instrumento nº 812519-1, sob minha relatoria. 3) MUNICÍPIO DE CURITIBA contestou (mov. 1.3 dos autos originários nº 0034574- 36.2011.8.16.0004 – fl. 463), alegando que: a) após a conclusão do contrato e pago o preço ajustado, constatou o Município de Curitiba que a Autora havia incluído no BDI (cuja sigla é definida como Benefícios e Despesas Indiretas), item "impostos", o ISS – Imposto Sobre Serviços, que por força do Inciso V, do artigo 85, 5 Apelação Cível nº 0034574-36.2011.8.16.0004 da Lei Complementar Municipal n° 40/2001(alterado pelo artigo 12, da Lei Complementar Municipal n° 48/2003), não poderia compor o preço contratado, em face da isenção prevista pelo referido preceito legal; b) no processo administrativo, foi assegurado à Autora o direito à ampla defesa e ao contraditório; c) no BDI que acompanhou a proposta da autora, foi discriminado o percentual de 8,92% a título de impostos; d) além de receber um tributo que não lhe pertence, a Autora também deixou de repassar ao Município de Curitiba, o que por direito lhe seria devido; e) o BDI consiste na soma dos benefícios e despesas indiretas que incidirão na prestação do serviço (e que podem ser incluídas no preço final), envolvendo o lucro operacional a ser obtido pela contratada, que resulta das despesas e receitas incidentes no contrato firmado com a Administração; f) o item "impostos" não está inserido na composição dos custos (diretos e indiretos) e no percentual do lucro auferido pela Autora, pois se tratam de encargos (tributos) cobrados por esta e que devem ser repassados aos entes públicos, em conformidade com a sua competência; g) a alteração do percentual cobrado a título de impostos não altera a margem de remuneração dos serviços executados pela Autora, pois 6 Apelação Cível nº 0034574-36.2011.8.16.0004 os tributos pertencem aos entes federados, e não a ela; h) se não houver o ressarcimento do valor, haverá enriquecimento ilícito da autora; i) pacífico é o entendimento no sentido de que os tributos IRPJ, CSSL e CPMF não integram o cálculo do mesmo, por se constituírem em tributos de natureza direta e personalíssima, pois oneram diretamente o contratado, não devendo ser repassado à contratante; j) é equivocada a alegação da Autora de que o réu estaria aplicando entendimento retroativo quanto à ilegalidade da inserção de tais tributos, tendo em vista que anteriormente à Súmula 254/2010, já se encontravam decisões do TCU nesse sentido; k) conforme orientação do TCU no acórdão 325/2007, a composição do BDI deveria ter sido apresentada pelas autoras de forma detalhada, o que não constou no BDI da autora. 4) Impugnação à contestação no mov. 1.3 dos autos originários nº0034574-36.2011.8.16.0004 – fl. 537. 5) A REDRAM e o MUNICÍPIO dispensaram a dilação probatória (mov. 1.3 dos autos originários nº 0034574-36.2011.8.16.0004 – fls. 546 e 547). 7 Apelação Cível nº 0034574-36.2011.8.16.0004 6) O MINISTÉRIO PÚBLICO, corretamente, manifestou-se pela não intervenção no feito (mov. 1.4 dos autos originários nº 0034574-36.2011.8.16.0004 – fl. 841). 7) Na decisão (mov. 1.4 dos autos originários nº 0034574-36.2011.8.16.0004 – fl. 857), o juízo, de ofício, entendeu pela necessidade de prova pericial contábil. 8) Sobreveio laudo pericial (mov. 31.1 dos autos originários nº 0034574-36.2011.8.16.0004). 9) Sobreveio sentença, que julgou improcedente a ação, condenando a autora ao pagamento das custas e honorários, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado. 10) REDRAM CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA apelou (mov. 98.9 dos autos originários nº 0034574-36.2011.8.16.0004), alegando que: a) a sentença ignorou que o principal ponto controverso da demanda é se a Autora computou ou não em seu BDI o 8 Apelação Cível nº 0034574-36.2011.8.16.0004 percentual referente ao ISSQN; b) em sentença proferida em caso análogo pelo mesmo juízo em 10/09/2018 (autos nº 0000873-79.2014.8.16.0004), a decisão foi em sentido oposto à aqui combatida; c) o contrato foi integralmente cumprido, sendo defeso à Administração Municipal promover a cobrança de valores referentes a uma suposta cobrança de tributo municipal indevida (ISS); d) foi celebrado um parcelamento dos valores pretensamente devidos junto à Apelada o qual foi integralmente quitado no ano de 2018; e) considerando que os valores em discussão foram integralmente adimplidos pela Apelante antes da prolação da sentença ora combatida, requer seja dado provimento ao presente recurso de apelação, reformando aludida sentença frente a perda superveniente do objeto e consequentemente reformando a condenação referente aos honorários sucumbenciais. Requereu: i) “sejam todas as intimações publicadas exclusivamente em nome de Humberto Ciccarino Neto, advogado inscrito na OAB/PR sob n. 34.543, ainda quando de eventual substabelecimento com reserva de poderes, sob pena de nulidade, nos termos do artigo 272, §5º do Código de Processo Civil”; ii) “Seja dado provimento ao presente 9 Apelação Cível nº 0034574-36.2011.8.16.0004 recurso de apelação, reformando a sentença para extinguir o feito sem resolução do mérito, eis que houve perda superveniente do objeto”; iii) “Finalmente, em face a extinção do feito sem a resolução do mérito requer-se seja a Apelante absolvida do ônus sucumbencial, em aplicação do princípio da causalidade ou, assim não entendendo, seja a verba honorária minorada equitativamente”. 11) Contrarrazões à apelação no mov. 102.1 dos autos originários nº 0034574- 36.2011.8.16.0004. 12) O feito me foi distribuído por prevenção (mov. 3.1 dos autos recursais), em razão do prévio julgamento, em 16/08/2011, sob minha relatoria, do Agravo de Instrumento nº 812519-1, interposto pela REDRAM contra a decisão que indeferiu a liminar. Por sua vez, o referido Agravo de Instrumento me fora anteriormente distribuído como “Ações relativas a licitação e contratos administrativos”, assim como o presente Apelo. 10 Apelação Cível nº 0034574-36.2011.8.16.0004 13) Ocorre que, o Regimento Interno deste Tribunal dispõe que: “Art. 110. Às Câmaras Cíveis serão distribuídos os feitos atinentes às matérias de suas especializações, assim classificadas: I - à Primeira, à Segunda e à Terceira Câmara Cível: a) quaisquer ações e execuções relativas a matéria tributária;” 14) Em Exame de Competência, a 1ª Vice- Presidência entendeu que demandas idênticas, inclusive em que a REDRAM move em face do MUNICÍPIO DE CURITIBA visando afastar a cobrança de ISS inserido no BDI de proposta licitada, versam sobre matéria tributária, devendo ser distribuídas à 1ª, 2ª e 3ª Câmaras Cíveis. “EXAME DE COMPETÊNCIA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE VALORES COM PEDIDO DE LIMINAR. AUTOR CONTRATADO APÓS REGULAR PROCEDIMENTO LICITATÓRIO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL DE CURITIBA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO INSTAURADO PARA A APURAÇÃO DE EVENTUAIS PREJUÍZOS NO RECOLHIMENTO DO ISSQN 11 Apelação Cível nº 0034574-36.2011.8.16.0004 (IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA), DECORRENTES DE INFORMAÇÕES INVERÍDICAS DO VENCEDOR DO CERTAME A RESPEITO DO BDI (BENEFÍCIOS E DESPESAS INDIRETAS - BUDGE DIFFERENCE INCOME). MATÉRIA TRIBUTÁRIA. DISTRIBUIÇÃO NA FORMA DO ARTIGO 90, INCISO I, ALÍNEA “A”, DO RITJPR. Segundo o Tribunal de Contas da União, “a composição do BDI de obras públicas devem ser considerados somente os custos alocados com base em critérios de rateio ou em estimativas ou aproximações, tais como: administração central, riscos, seguros, garantias e despesas financeiras, além da remuneração da empresa contratada e tributos incidentes sobre o faturamento.” (TCU, Acórdão nº 3.034/2014, Plenário). A informação a respeito do BDI pelo concorrente em licitação mostra-se importante para que a administração pública apure o preço do serviço a ser contratado. Todavia, se o Município instaura procedimento administrativo de lançamento do ISSQN de ofício, para apurar incorreções prestadas a respeito do BDI e cobrar a diferença do imposto, tal matéria se insere no âmbito de competência da 1ª, 2ª e 3ª Câmaras Cíveis (“quaisquer ações e execuções relativas a matéria tributária”). EXAME DE 12 Apelação Cível nº 0034574-36.2011.8.16.0004 COMPETÊNCIA ACOLHIDO. (...) Trata-se de Exame de Competência no recurso de Apelação Cível n. 0000873-79.2014.8.16.0004, interposto em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Curitiba, nos autos de Ação Declaratória de Inexigibilidade de Valores com Pedido de Liminar que Delta Construções S.A. e Redram Construtora de Obras Ltda. movem em face de Município de Curitiba.“ (TJPR - 1ª Vice-Presidência - 0000873-79.2014.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR WELLINGTON EMANUEL COIMBRA DE MOURA - J. 20.06.2020 - Destaquei) 15) E tendo em vista que a Súmula n° 60 do TJPR prevê que “Ainda que tenha recurso anterior distribuído a este Tribunal de Justiça, a regra é no sentido de que a competência em virtude da matéria deve prevalecer sobre a prevenção”, não há vinculação desta Quinta Câmara Cível para análise do feito, de modo que o presente Apelo deverá ser redistribuído às Câmaras Tributárias, nos termos do artigo 110, inciso I, alínea “a”, do RITJPR. 13 Apelação Cível nº 0034574-36.2011.8.16.0004 16) Nessas condições, a competência é da 1ª, 2ª e 3ª Câmaras Cíveis desta Corte, nos termos do artigo 110, inciso I, alínea “a”, do RITJPR, que processam “quaisquer ações e execuções relativas a matéria tributária” (competência específica). 17) Por conseguinte, remetam-se os autos para a Divisão de Distribuição, a fim de que se proceda à redistribuição do feito, a uma das Câmaras Especializadas em “quaisquer ações e execuções relativas a matéria tributária”, nos termos do artigo 110, inciso I, alínea “a”, do Regimento Interno. Não é caso de intimar o Ministério Público, conforme pedido da própria Instituição. Publique-se. Intimem-se. CURITIBA, 9 de fevereiro de 2022. Desembargador LEONEL CUNHA Relator

11/02/2022, 00:00

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ATO CUMPRIDO PELA PARTE OU INTERESSADO

CONFIRMADA A INTIMAÇÃO ELETRÔNICA

EXPEDIÇÃO DE INTIMAÇÃO

OUTRAS DECISÕES

CONCLUSOS PARA DECISÃO

JUNTADA DE PETIÇÃO DE CUMPRIMENTO DE INTIMAÇÃO

CONFIRMADA A INTIMAÇÃO ELETRÔNICA

EXPEDIÇÃO DE INTIMAÇÃO

JUNTADA DE PETIÇÃO DE MANIFESTAÇÃO DA PARTE

DECORRIDO PRAZO DE REDRAM CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA

CONFIRMADA A INTIMAÇÃO ELETRÔNICA

EXPEDIÇÃO DE INTIMAÇÃO

JUNTADA DE CERTIDÃO

OUTRAS DECISÕES

CONCLUSOS PARA DECISÃO

Todas as movimentações(159)