Execução Fiscal 0016521-36.2017.8.16.0185 - TJPR

Execução Fiscal 0016521-36.2017.8.16.0185 - TJPR | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO Conclusão - Poder Judiciário do Estado do Paraná Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Foro Central 2ª Vara de Execuções fiscais do Município de Curitiba Autos n. 0016521-36.2017.8.16.0185 Vistos Autos n. 0016521-36.2017.8.16.0185 MURILO ORLANDO MALUCELLI KLAS apresentou exceção de pré-executividade no mov. 40.1, sustentando, em síntese, a inocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Pugnou pela extinção do feito e pelo arbitramento de honorários advocatícios. Intimado, o MUNICÍPIO DE CURITIBA sustentou, preliminarmente, a inadequação da via eleita para a demonstração dos fatos alegados e, no mérito, esclareceu que, no alvará concedido, consta o alerta quanto à eventual paralisação da atividade e/ou alteração do endereço, que deve ser informada pelo próprio contribuinte, sob pena de responsabilização pelos ônus decorrentes do ajuizamento da execução fiscal (mov. 44.1). Relatado. Decido. As matérias inerentes às condições da ação ou pressupostos processuais podem ser arguidas pela parte incidentalmente à execução, seja mediante o expediente denominado exceção de pré-executividade, seja mediante simples petição, dispensando os embargos, desde que a hipótese ventilada permita o exame de plano e/ou de ofício pelo juízo. A respeito, a Súmula 393 do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” Poder Judiciário do Estado do Paraná Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Foro Central 2ª Vara de Execuções fiscais do Município de Curitiba Autos n. 0016521-36.2017.8.16.0185 No caso dos autos, avulta o reconhecimento administrativo, expresso em parecer da douta Procuradoria Fiscal, de que os créditos executados são passíveis de cancelamento, conforme demonstra o documento juntado no mov. 47.7, não impugnado pelo exequente. A respeito, segue a conclusão do processo nº 01-102638/2018: O r. parecer administrativo apresentado analisa de modo exauriente a matéria, à luz dos documentos apresentados e dos fatos comprovados, concluindo pela possibilidade de cancelamento da CDA referente aos exercícios ora em execução. Portanto, a decisão administrativa implica em reconhecimento do próprio credor acerca da inexistência do fato gerador. Com efeito, como está incontroverso nos autos, o interessado apresentou perante a Administração documentação suficiente, cujo exame levou o órgão fazendário à conclusão indicada. A condicionante que implicou no não cancelamento da CDA foi unicamente a questão das verbas processuais geradas pela ação já ajuizada. Isso, porém, se resolve pela definição de sucumbência à luz do princípio da causalidade, como matéria processual, mas que não impede o reconhecimento de inexistência de justa causa para a cobrança tributária. Se a própria administração, interessada que é no crédito tributário, admite que nos exercícios aqui questionados – e referindo-se expressamente a estes autos Poder Judiciário do Estado do Paraná Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Foro Central 2ª Vara de Execuções fiscais do Município de Curitiba Autos n. 0016521-36.2017.8.16.0185 inclusive – não houve a prestação de serviço autônomo, gerador do tributo, não se pode em juízo adotar conclusão diversa. Como se sabe, a única causa legal justificadora da cobrança do ISS é a existência real e efetiva de prestação de serviço (art. 1º da LC 116/2003, sem o qual a tributação respectiva é ilegal, importando em ausência de título executivo válido. Uma vez comprovado, no bojo do processo administrativo, que o postulante foi nomeado em concurso público para o cargo de arquiteto, mantendo vínculo com o Poder Público desde 27 de junho de 2006, resta claro que a executado não prestava serviços de forma autônoma – e, por consectário, não dava azo à ocorrência do fato gerador dos tributos tal como lançados. Em outros temos, sem obrigação, não há título executivo, incidindo aqui o art. 803, inciso I, do CPC. Não se olvida que cumpriria ao contribuinte informar tempestivamente ao Município acerca da interrupção da prestação de serviço como autônomo, o que não ocorreu. Todavia, a falta de pedido de baixa do Alvará junto à Fazenda Pública não pode ser utilizada como fato gerador do imposto cobrado, embora pudesse e devesse lhe acarretar eventuais multas ou sanções administrativas (se previstas em lei). Cumpre relembrar a diferença entre obrigação principal e obrigação acessória: a primeira pressupõe a ocorrência do fato gerador; a segunda tem por objeto ações voltadas aos interesses de arrecadação e de fiscalização. O descumprimento da obrigação acessória não se confunde com o inadimplemento da obrigação principal, e pode eventualmente acarretar o pagamento de sanções Poder Judiciário do Estado do Paraná Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Foro Central 2ª Vara de Execuções fiscais do Município de Curitiba Autos n. 0016521-36.2017.8.16.0185 administrativas, mas não constitui jamais fato gerador de ISS. A conversão da obrigação acessória em obrigação principal restringe-se unicamente à própria penalidade pecuniária que de seu descumprimento resulta. Disso decorre que a ausência do pedido de baixa pelo contribuinte gera apenas uma presunção relativa de que continuou ele prestando o serviço, que pode ser elidida com prova em contrário, como efetivamente ocorreu no processo administrativo, provocando a mesma resolução em âmbito judicial. Assim, em que pese o respeitável parecer tenha sido condicional, dele resulta o claro reconhecimento de ausência de fato gerador e, por conseguinte, a impositiva extinção da execução fiscal. Sobre o tema, assim entende o eg. Tribunal de Justiça do Paraná: “APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ISS - PROVAS SUFICIENTES NOS AUTOS QUE DEMONSTRAM A AUSÊNCIA DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE PROFISSIONAL DE MOTORISTA A JUSTIFICAR A COBRANÇA DO TRIBUTO EXECUTADO - AUSÊNCIA DE FATO GERADOR - INOCORRÊNCIA DE BAIXA DO ALVARÁ JUNTO AO MUNICÍPIO, O QUE GEROU O LANÇAMENTO DO TRIBUTO - PRESUNÇÃO RELATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO QUE PODE SER AFASTADA - SENTENÇA CORRETA - APELO DESPROVIDO.” (TJPR - 3ª C.Cível - AC - 1306934-2 - Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina - Rel.: Cláudio de Andrade - Unânime - - J. 26.05.2015). Poder Judiciário do Estado do Paraná Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Foro Central 2ª Vara de Execuções fiscais do Município de Curitiba Autos n. 0016521-36.2017.8.16.0185 “APELAÇÃO CÍVEL EXECUÇÃO FISCAL ISS EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE FONOAUDIÓLOGA PEDIDO DE BAIXA DE SEU REGISTRO JUNTO AO CONSELHO FEDERAL DE FONOAUDIOLOGIA CÉDULA DE IDENTIDADE PROFISSIONAL RETIDA JUNTO AO CONSELHO AUSÊNCIA DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE PROFISSIONAL QUE JUSTIFIQUE A COBRANÇA DO TRIBUTO INOCORRÊNCIA DE BAIXA DO ALVARÁ LANÇAMENTO DO TRIBUTO DE ACORDO COM O CADASTRO EXISTENTE NA MUNICIPALIDADE PRESUNÇÃO RELATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO QUE PODE SER AFASTADA - COMPROVAÇÃO DE QUE A CONTRIBUINTE NÃO MAIS RESIDIA NO MUNICÍPIO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EXCESSIVAMENTE REDUÇÃO INCIDÊNCIA DO §4º DO ART. 20 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REEXAME NÃO CONHECIDO E RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A base de cálculo do ISS é a efetiva prestação do serviço pelo profissional autônomo e, não havendo serviço prestado, não há que se falar em incidência do tributo, pois não se pode tomar como base de cálculo as informações constantes no cadastro do contribuinte. Os honorários devem ser fixados de forma equitativa, como prevê o §4º do art. 20 do Código de Processo Civil. Ao caso aplica-se o disposto no §2º do art. 475 do Código de Processo Civil que dispensa o reexame necessário, razão pela qual dele não se conhece”. (TJPR - 2ª C.Cível - AC - 758075-8 - Curitiba - Rel.: Silvio Dias - Unânime - - J. 10.05.2011). (grifos nossos). Poder Judiciário do Estado do Paraná Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Foro Central 2ª Vara de Execuções fiscais do Município de Curitiba Autos n. 0016521-36.2017.8.16.0185 O ônus da sucumbência, todavia, é atribuível ao executado, ora excipiente. Aplica-se, ao caso, o princípio da causalidade. Ocorre que o quando do ajuizamento da execução fiscal, a contribuinte ainda não tinha informado a suspensão das suas atividades, tampouco cancelado o alvará que deu azo aos atos processuais – como, inclusive, reconhece ao afirmar que “não tinha conhecimento de que o alvará ainda estava ativo” (v. 2ª lauda da petição de mov. 40.1). Assim, as verbas de sucumbência, nessa situação, ficam a encargo da própria parte executada, como reiteradamente se tem decidido nesta vara e perante o eg. Tribunal de Justiça do Paraná, porque o lançamento tributário relativo ao ISS-Fixo (de que ora se trata) se realiza de ofício e se baseia em cadastro municipal cujo ônus de alterar, atualizar ou baixar era da própria contribuinte, conforme previsto na legislação de regência, notadamente arts. 2º, 3º, I, 9º, parágrafo único, 11, 14 e 78, da Lei Complementar Municipal 40/2001. Por sinal, a falta de atualização do cadastro enseja multa administrativa, prevista na legislação de regência. De todo modo, tenha ou não o Município aplicado a multa administrativa, fato é que a tardia constatação de ausência de fato gerador, diretamente atribuível ao descumprimento pelo munícipe à obrigação acessória (ou instrumental) tributária, implica em conferir-lhe a responsabilidade pelo ajuizamento do feito e, de consequência, o ônus pelas despesas processuais geradas. Faço minhas as palavras de Sua Excelência, a Dra. Ângela Maria Machado Costa, DD. Relatora da Poder Judiciário do Estado do Paraná Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Foro Central 2ª Vara de Execuções fiscais do Município de Curitiba Autos n. 0016521-36.2017.8.16.0185 Apelação Cível 0016713-66.2017.8.16.0185, que, em decisão monocrática, deu provimento à apelação do Município, invertendo o ônus da sucumbência, para condenar a devedora nas custas e honorários: “O Município de Curitiba propôs Execução Fiscal em face de C.F. em virtude de atraso quanto ao pagamento de ISQN-FIXO pertinente aos exercícios de 2015 e 2016, conforme consta em Certidão de Dívida Ativa nº 14.415/2017. A executada, por meio da oposição de Exceção de Pré- Executividade, arguiu a ausência de fato gerador para cobrança do tributo porque à época da constituição dos créditos executados não mais prestava os serviços no local para onde fora requerido o alvará de funcionamento, requerendo, assim, a extinção da execução fiscal. Prolatada sentença, acolheu-se a exceção de pré- executividade oposta, a fim de reconhecer a ausência de fato gerador do ISS, condenando o exequente ao pagamento de custas e honorários advocatícios em favor do patrono na apelada. Em face da sentença é que se insurge o Município de Curitiba por meio do presente recurso de apelação cível. Com razão o apelante. No caso em tela, observa-se a ausência de cancelamento do alvará junto à Prefeitura Municipal de Curitiba, sendo que tal medida é dever acessório do contribuinte, nos termos do disposto pelo artigo 113, §2º e §3º do Código Tributário Nacional, in verbis: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o Poder Judiciário do Estado do Paraná Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Foro Central 2ª Vara de Execuções fiscais do Município de Curitiba Autos n. 0016521-36.2017.8.16.0185 pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. O não atendimento à obrigação acessória, ora não justifique a cobrança do tributo de ISQN-FIXO pelo Fisco, autoriza concluir que a apelada deu causa à ação, uma vez que manteve ativo junto à municipalidade o alvará de funcionamento, pelo que deve ser responsabilizada pelos ônus sucumbenciais. Nesse sentido, cito o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná acerca do tema: ‘APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. ATIVIDADE PROFISSIONAL NA QUALIDADE DE AUTÔNOMO (MÉDICO). RECONHECIMENTO DA AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. PROCEDÊNCIA DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCONFORMISMO FORMALIZADO. LANÇAMENTO DEVIDO DO TRIBUTO. INCONGRUIDADE. PRESUNÇÃO RELATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, DE FORMA AUTÔNOMA, AFASTADA. CONTRATAÇÃO DO EXECUTADO EM OUTRO ESTADO DA Poder Judiciário do Estado do Paraná Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Foro Central 2ª Vara de Execuções fiscais do Município de Curitiba Autos n. 0016521-36.2017.8.16.0185 FEDERAÇÃO ANTES DO LANÇAMENTO DO TRIBUTO. FATO GERADOR DO ISS INEXISTENTE. APELADO QUE NÃO CANCELOU SEU CADASTRO NA SECRETARIA MUNICIPAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL DEVIDO. PRECEDENTES DESTE AREÓPAGO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 2ª C.Cível - 0014224-27.2011.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: Desembargador Guimarães da Costa - J. 14.08.2019).’ ‘APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO RELATIVO AO EXERCÍCIO DE 2015. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA, RECONHECENDO-SE A AUSÊNCIA DE FATO GERADOR POR NÃO PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIZAÇÃO DA EXCIPIENTE AO PAGAMENTO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. DECISÃO ESCORREITA. EXCIPIENTE QUE NÃO CANCELOU SEU CADASTRO JUNTO À PREFEITURA, MOTIVANDO O LANÇAMENTO DO TRIBUTO E O AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 2ª C.Cível - 0006507- 27.2016.8.16.0185 - Curitiba - Rel.: Desembargador Antônio Renato Strapasson - J. 03.07.2019).’ No caso em tela, considerando a incontroversa ausência de cancelamento do alvará junto à Prefeitura, como disposto pela apelada em exceção de pré- executividade e em sentença pelo d. Magistrado a quo, resta caracterizada a inobservância de obrigação Poder Judiciário do Estado do Paraná Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Foro Central 2ª Vara de Execuções fiscais do Município de Curitiba Autos n. 0016521-36.2017.8.16.0185 acessória por parte da contribuinte e, consequentemente, a sua obrigação em arcar com os ônus de sucumbência, na medida em que sua omissão deu causa à propositura da ação; Destarte, voto por conhecer e dar provimento ao recurso do Município de Curitiba a fim de inverter os ônus de sucumbência, devendo a apelada arcar com a totalidade das custas processuais e honorários advocatícios, mantido o valor fixado em primeiro grau a título de verba honorária.” * fiz os destaques No mesmo sentido, também as decisões da 1ª Câmara Cível do Eg. Tribunal de Justiça: EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS- FIXO). ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. FATO GERADOR. PROCESSO EXTINTO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. EXECUTADA QUE NÃO DEU BAIXA NO CADASTRO MUNICIPAL. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ART. 113 DO CTN. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA QUE DEVE SER SUPORTADO PELA EXECUTADA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO PROVIDO. 1. O profissional autônomo cadastrado e que obteve alvará de funcionamento, assumindo a condição de responsável pelo respectivo imposto sobre serviços, tem a obrigação acessória de manter o cadastro atualizado e comunicar qualquer fato impeditivo do exercício da atividade profissional, de modo a impedir a constituição, o lançamento e a exigibilidade do respectivo crédito tributário. 2. Quando o contribuinte não cumpre a obrigação acessória, deve assumir a responsabilidade pelo Poder Judiciário do Estado do Paraná Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Foro Central 2ª Vara de Execuções fiscais do Município de Curitiba Autos n. 0016521-36.2017.8.16.0185 pagamento das despesas do processo, na medida em que deu causa ao ajuizamento da execução fiscal. (TJPR - 1ª C.Cível - 0020413-89.2013.8.16.0185 - Curitiba - Rel.: Desembargador Lauri Caetano da Silva - J. 03.12.2019) * fiz os destaques No v. acórdão relatado pelo eminente Des. Lauri Caetano da Silva são invocados vários outros precedentes do eg. Tribunal de Justiça e, afirma-se, com inequívoca propriedade (e de modo absolutamente aplicável ao caso em mesa): “Vale lembrar o ISS Fixo é tributo lançado anualmente de ofício pelo Fisco, com base nas informações constantes no cadastro municipal. Desta forma, a existência de alvará gera a presunção relativa da continuidade da prestação de serviços pelo contribuinte. Assim, a executada/apelada, ao deixar de informar ao Fisco o encerramento de suas atividades em razão do seu ingresso na Procuradoria do Estado e, consequentemente, de solicitar a baixa do respectivo alvará, descumpriu obrigação acessória que evitaria o lançamento de tributos futuros e o ajuizamento de ações visando o pagamento do crédito tributário.... Em outras palavras, a executada/apelada, ao descumprir a obrigação que lhe cabia, deu causa ao ajuizamento da ação, e a necessidade de apresentação de defesa, via exceção de pré- executividade. Assim, mesmo com o acolhimento da exceção, a Fazenda Pública não pode ser condenada a Poder Judiciário do Estado do Paraná Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Foro Central 2ª Vara de Execuções fiscais do Município de Curitiba Autos n. 0016521-36.2017.8.16.0185 suportar o pagamento de honorários advocatícios e custas processuais.” (Rel. Des. Lauri Caetano da Silva, AC 0020413- 89.2013.8.16.0185; fiz os destaques) Diante do exposto, fundado no ulterior reconhecimento administrativo sobre a inexistência de fato gerador, declaro a nulidade da CDA, na forma do art. 803, I, cc art. 487, I, do CPC, e determino a extinção da execução, condenando, porém, o executado consoante reiterados precedentes e por força do princípio da causalidade, nas custas e nos honorários advocatícios correspondentes a estes autos, os quais, os quais atendendo o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigidos para a realização do serviço, (artigo 85, § 2° e 3º, inciso I do NCPC), fixo em 10% do valor da causa (este corrigido monetariamente pelo IPCA-E, desde o ajuizamento do feito, e acrescido de juros moratórios simples a partir da intimação do executado no cumprimento de sentença). Sem prejuízo, defiro o requerimento de assistência judiciária gratuita relativamente aos encargos processuais remanescentes, observado o disposto no art. 98, §3º, do CPC. Sentença não sujeita a reexame necessário na forma do artigo 496, § 1º e inc. III, do CPC. Transitando em julgado, observe-se o Código de Normas e adotem-se as providências decorrentes de ofício. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Curitiba, data da assinatura digital. Poder Judiciário do Estado do Paraná Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Foro Central 2ª Vara de Execuções fiscais do Município de Curitiba Autos n. 0016521-36.2017.8.16.0185 PLINIO AUGUSTO PENTEADO DE CARVALHO Juiz de Direito

14/02/2022, 00:00

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JUNTADA DE ANOTAÇÃO DE BAIXA DEFINITIVA

RECEBIDOS OS AUTOS

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CONFIRMADA A INTIMAÇÃO ELETRÔNICA

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