Agravo de Instrumento 0004962-79.2022.8.16.0000 - TJPR

Agravo de Instrumento 0004962-79.2022.8.16.0000 - TJPR | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO AGRAVANTE: SONIETE BETORDO DA COSTA – ME AGRAVADOS: MARIANA DE SOUZA BENEDITO PAULO ROBERTO MOREIRA RELATOR: JUIZ SUBSTITUTO EM 2º GRAU MARCELO WALLBACH SILVA (EM SUBSTITUIÇÃO AO DES. RAMON DE MEDEIROS NOGUEIRIA) Conclusão - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ 5ª CÂMARA CÍVEL Autos nº. 0004962-79.2022.8.16.0000 Recurso: 0004962-79.2022.8.16.0000 Classe Processual: Agravo de Instrumento Assunto Principal: Sanções Administrativas Agravante(s): SONIETE BETORDO DA COSTA ME Agravado(s): PAULO ROBERTO MOREIRA MARIANA DE SOUZA BENEDITO AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 0004962-79.2022.8.16.0000 DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE ASSAÍ Vistos e examinados. I - Trata-se de agravo de instrumento interposto por SONIETE BETORDO DA COSTA – ME, em face da decisão (mov. 18.1 – autos originários) proferida no mandado de segurança sob nº 0002408-64.2021.8.16.0047, que indeferiu o pedido liminar formulado pela impetrante, ora agravante, para manutenção da decisão administrativa proferida pela Sra. Pregoeira Oficial em data de 24 de agosto de 2021, que conheceu do recurso interposto por ERIKA ASHAKURA – ME e, no mérito, negou provimento ao mesmo, mantendo a decisão de classificação das empresas LAIZE GAVIOLI DOS SANTOS – FUNERÁRIA – ME e - SONIETE BETORDO DA COSTA – ME, bem como a decretação de nulidade de todos os atos administrativos posteriores que afetem esta decisão. Alega, em síntese, o agravante que participou de procedimento licitatório, na modalidade pregão presencial – autuado sob nº 047/2021, do tipo menor preço por lote, instaurado pelo Município de Assai para contratação de empresa para fornecimento de serviços funerários à comunidade em situação de vulnerabilidade social. Quatro empresas apresentaram suas propostas, sendo declarada vencedora a empresa LAIZE GAVIOLI DOS SANTOS – FUNERÁRIA – ME. Irresignada com o resultado, a empresa ERIKA ASHAKURA – ME primeiramente demonstrou intenção de recorrer, visto que a empresa vencedora, LAIZE AVIOLI DOS SANTOS FUNERARIA ME, não possui sala de descanso, conforme solicitado no item 04 do edital, bem como os demais participantes não possuem sede no município e sala de descanso. Após, ao interpor o recurso administrativo, a empresa ERIKA ASHAKURA – ME apresentou novos argumentos, dentre eles o de suposta fraude entre as empresas LAIZE GAVIOLI DOS SANTOS – FUNERÁRIA – ME e SONIETE BETORDO DA COSTA – ME. Em decisão administrativa proferida em 13.07.2021, a pregoeira oficial reconheceu o recurso e, no mérito, converteu o feito em diligências, a fim de que as empresas indicassem os locais de prestação do serviço referente ao item 4 (quatro) da Proposta. Neste ponto, ressalta o agravante que não houve publicação da mencionada decisão administrativa. Posteriormente, em 24.08.2021, foi proferida decisão administrativa reconhecendo o recurso interposto por ERIKA ASHAKURA – ME, todavia, no mérito, foi negado provimento, mantendo a decisão de classificação das empresas LAIZE GAVIOLI DOS SANTOS – ME e SONIETE BETORDO DA COSTA – ME, sendo declarada vencedora do pregão presencial nº. 047/2021 a empresa LAIZE GAVIOLI DOS SANTOS – ME. Contudo, a empresa ERIKA ASHAKURA – ME apresentou pedido de reconsideração, encaminhado à Procuradoria Jurídica do Município de Assaí, que emitiu o parecer nº. 501/2021, no sentido de dar provimento ao recurso administrativo, com a consequente declaração de inidoneidade das empresas LAIZE GAVIOLI DOS SANTOS – ME e SONIETE BETORDO DA COSTA – ME. No mesmo sentido, em 15.09.2021 foi proferida decisão administrativa firmada pela pregoeira oficial declarando a inidoneidade das mencionadas empresas, rejeitando as respectivas propostas e inabilitando-as. Desse modo, houve o prosseguimento do procedimento licitatório para apresentação das propostas, realização da fase de lances e habilitação das empresas ERIKA ASHAKURA – ME e GIOVANI DE FREITAS – ME. A empresa ERIKA ASHAKURA – ME apresentou novo recurso, a fim de ver reconhecida a ausência de espaço físico da empresa GIOVANI DE FREITAS – ME, ao qual foi negado provimento. Em seguida, na data de 29.09.2021 foi realizada sessão pública para julgamento das propostas e habilitação das proponentes, que contou apenas com a presença da representante de ERIKA ASHAKURA – ME, adiante declarada vencedora e habilitada para o objeto licitatório em questão, que foi homologado no dia 01.10.2021. Neste panorama, aduz a agravante que houve descumprimento ao devido processo legal e ao princípio da legalidade no procedimento licitatório, visto que não foi intimada para manifestação sobre o reconhecimento da inabilitação. E, protocolado recurso administrado com pedido de efeito suspensivo, a fim de demonstrar cerceamento de defesa, requerendo abertura de prazo para apresentar contrarrazões aos novos argumentos recursais ofertados pela empresa ERIKA ASHAKURA – ME e a reforma da decisão administrativa datada de 15.09.2021, a administração pública reconheceu precluso o direito de recorrer, pois existente prova de intimação realizada em 15.09.2021, nos termos do art. 109, Lei nº. 8.666/93. Todavia, sustenta a agravante que o endereço de e-mail para o qual foi encaminhada a decisão de inabilitação não está correto, de modo que em momento algum não tomou ciência. Por conseguinte, pleiteou o agravante pela reforma da decisão proferida pelo Juízo Originário, para o fim de decretar a nulidade da declaração de inidoneidade proferida pela Sra. Pregoeira Oficial, mantendo a decisão de classificação das empresas LAIZE GAVIOLI DOS SANTOS – FUNERÁRIA – ME e - SONIETE BETORDO DA COSTA – ME, sendo a empresa LAIZE GAVIOLI DOS SANTOS – FUNERÁRIA – ME declarada vencedora do Pregão Presencial 47/2021 e, de consequência, a decretação de nulidade de todos os atos administrativos posteriores que afetem esta decisão. Por fim, postulou a concessão de efeito suspensivo ao recurso. É o breve relatório. II – Presentes os pressupostos legais de admissibilidade do recurso, defiro seu processamento, com fulcro no art. 1.015, parágrafo único do CPC. No mais, detém-se que não foi juntada guia de recolhimento de preparo, acompanhada do respectivo comprovante de pagamento. Assim, intime-se o agravante, a fim de que, no prazo de 5 (cinco) dias, comprove a quitação das custas contemporânea à interposição do recurso ou realizar o recolhimento na forma do § 4º do art. 1.007 do CPC, sob pena de deserção. III – Nos termos dos artigos 1.019, inc. I e 995, parágrafo único, do CPC, tanto a atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento, como a antecipação da tutela recursal exigem a presença de risco de dano grave ou de difícil reparação decorridos da imediata produção dos efeitos da decisão agravada, bem como a demonstração da probabilidade de provimento do recurso. Imperioso ainda ressaltar que por se tratar o feito de mandado de segurança, no caso em tela aplicam-se as normas de caráter especial. Neste sentido, a Lei nº 12.016/2009 que disciplina o mandado de segurança, em seu artigo 7º, inciso III, prevê que a concessão do referido efeito se dará quando houver fundamento relevante e o ato impugnado puder resultar na ineficácia da medida, se for provida ao final. O juízo singular proferiu decisão indeferindo a tutela de urgência pleiteada pela impetrante, ora agravante, in verbis (mov. 18.1): “(...) Vencidas as premissas supra, afirma a impetrante pela existência de violação a direito líquido e certo por ordem da Pregoeira Oficial e do Chefe de Gabinete do Executivo Municipal de Assaí/PR, matéria essa que deverá ser analisada com ressalvas, indagando acerca de eventuais ilegalidades, que permitam a apreciação deste Juízo, respeitando a independência entre os poderes, neste caso, em especial, do Poder Executivo. Com efeito: Art. 2º da Constituição Federal. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Sobre a possibilidade de análise dos atos emanados da Administração Pública, cabível esclarecer que não é permitido ao Judiciário substituir-se ao Administrador, vez que a atuação jurisdicional apenas adquire legitimidade quando da verificação de ilegalidades, não se permitindo ao julgador invadir esfera discricionária daquele que está legalmente incumbido de realizar a gestão pública. A partir de tal norte, dispõe o art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI- ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. In casu, preceitua o art. 3°, inc. IV, da Lei n° 10.520/2002, que a autoridade competente designará pregoeiro e a respectiva equipe de apoio, com a função, na fase preparatória do certame, de receber propostas e lances, analisar sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do pregão ao licitante vencedor. Com efeito, válido aferir, ainda, a literalidade da Lei n° 8.666/1993 quanto à pena de declaração de inidoneidade, in verbis: Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei: I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação; III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados. As alegações circundantes no presente caso carecem de verificação atenta, com o propósito de verificar, ainda que em sede de cognição sumária, a existência de ilegalidades que macularam a licitação. Primeiramente, quanto à arguição de inobservância do princípio da legalidade, a literalidade do art. 4º, inc. XVIII, da Lei n°. 10.520/2002 dispõe: Art. 4ºA fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: XVIII- declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos (g.n.). Nesta perspectiva, interpreta-se que a intenção de recorrer exposta por ERIKA ASHAKURA – ME, foi, de fato, motivada (não atendimento das demais licitantes ao item 4 da proposta veiculada em edital) (seq. 1.7), o que não se confunde com a dedução ulterior de elementos novos. Se assim o fosse, contingências supervenientes jamais poderiam ser questionadas sob o manto da limitação vinculativa da intenção de recorrer motivada. Na esteira desta linha de raciocínio, ao mesmo tempo em que se alega ausência de intimação com base em endereço de e-mail diverso do que seria correto (utilizou-se [email protected] ao invés de [email protected]) (mov. 1.35, fls. 3), isso somente ocorreu em decisão administrativa exarada em 15.09.2021, ou seja, durante todo o processo licitatório a impetrante permaneceu quieta sobre o equívoco, o que se assemelharia, no processo judicial, a uma nulidade de algibeira. Além disso, as decisões também foram oficialmente publicadas e, da mesma forma, em sentido análogo, que um candidato a concurso público deve acompanhar as publicações oficiais para inteirar-se do certame, os licitantes devem diligenciar sobre as publicações relativas à licitação da qual participam. Sem olvidar que, em 18.08.2021, o Sr. Igor Fernando Pereira foi ouvido para esclarecer as alegações de conluio suscitadas em sede recursal, tendo ele, atuado, até então, como representante da empresa SONIETE BETORDO DA COSTA – ME (seq. 1.7, fls. 2). Apesar de a impetrante alegar que a decisão datada de 13.07.2021 não foi publicada, inexistem elementos probatórios nos autos, ao menos neste momento processual, que façam jus à afirmação, eis que a cópia integral do processo licitatório configura prova pré-constituída. No mais, com relação à (in)competência da pregoeira para efetuar declaração de inidoneidade, o caso em apreço não se amolda ao disposto no art. 87, inc. IV, da Lei nº. 8.666/93, pois que diz respeito à inexecução total ou parcial do contrato em relação à Administração Pública, diverso do caso dos autos. Sem embargo, ainda que se fosse considerada a atribuição do Secretário Municipal para declaração de inidoneidade, é cediço no âmbito do Direito Administrativo que o vício de forma e competência, em regra, são convalidados. Portanto, haverá inevitavelmente o aproveitamento dos atos já praticados, a ponto de que as formalidades não maculam, por si só, a substância do ato. A respeito, no acórdão 823/2019 o Tribunal de Contas da União (TCU) manifestou-se no seguinte sentido: Cabe declaração de inidoneidade, em razão do somatório de indícios que apontem para fraude a licitação por meio de conluio dos licitantes. Nesse viés: (...) Por todo o exposto, não vislumbro a existência do fumus boni juris, e, de igual modo, reputo ausente o periculum in mora, pois que o objeto da licitação já fora homologado, tendo a decisão administrativa seguido os parâmetros legais. Desse modo, não vislumbro fundamento relevante para interferência judicial na atuação do Poder Executivo, respeitando a independência entre os Poderes, sem inviabilizar a normalidade administrativa do Município, com a suspensão/nulidade da licitação após a decisão administrativa de 24.08.2021. Diante do exposto, INDEFIRO O PEDIDO LIMINAR, posto que não estão preenchidos os requisitos previstos pelo artigo 7º, inc. III, da Lei n. º 12.016/09.” Nota-se que a decisão atacada não é teratológica e está devidamente fundamentada pelo Juízo a quo, sendo apontada a ausência de probabilidade do direito. Primeiramente, como acertadamente apontado na decisão recorrida, inexiste qualquer limitação vinculativa aos licitantes que intentem apresentar recurso administrativo, de modo que havendo a devida motivação no recurso interposto por ERIKA ASHAKURA – ME, não se vislumbra qualquer ilicitude no ato a ser observada nesse primeiro momento. Ainda, mais especificamente quanto a ausência de intimação suscitada pelo ora agravante, assiste razão também ao Douto Juízo Originário ao entender por ausência de ilegalidade, uma vez que todas as decisões proferidas foram devidamente publicadas em órgão oficial, inexistindo prova certa de que a decisão datada de 13.07.2021 não foi publicada. Também, os princípios do contraditório e ampla defesa foram devidamente respeitados, sendo que o Sr. Igor Fernando Pereira foi ouvido para elucidar as alegações apresentadas por ERIKA ASHAKURA – ME, em seu recurso administrativo, tendo ele, atuado como representante da empresa SONIETE BETORDO DA COSTA – ME (mov. 1.7, fls. 2). Ora, para a concessão liminar, buscada pelo agravante, além da plausibilidade da fumaça do bom direito, é necessário que sobre os fundamentos pelos quais a parte pretende a tutela não se sobreponha qualquer dúvida razoável acerca da matéria já decidida em primeiro grau para que a tutela garante repercussão positiva na decisão. Sendo assim, para haver a concessão da tutela provisória de urgência, nos termos do art. 300, do CPC/2015, deve a parte interessada demonstrar a probabilidade do seu direito (fumus boni iuris) em conjunto com a demonstração do perigo de dano que a demora do processo representar (periculum in mora). Neste panorama, em análise de cognição sumária, própria desta fase, entendo que os carentes argumentos trazidos pelo agravante não são capazes de invalidar a fundamentação e decisão proferida pelo Juiz Singular. Diante dos carentes fundamentos trazidos pelo agravante, a verossimilhança das alegações não são, pelo menos nesse momento processual, suficientes para a concessão do efeito pleiteado. Destarte, a decisão atacada não é teratológica e está devidamente fundamentada pelo Juízo de primeiro grau, não se demonstrando, por ora, os requisitos imprescindíveis para a concessão almejada, razão pela qual indefiro o pretendido efeito suspensivo. Diante disso, revela-se prudente aguardar a manifestação do Colegiado. IV – Comunique-se ao d. juízo de origem. V – Intime-se o recorrente, a fim de que, no prazo de 5 (cinco) dias, comprove a quitação das custas contemporânea à interposição do recurso ou realizar o recolhimento na forma do § 4º do art. 1.007 do CPC, sob pena de deserção. VI – Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso, nos termos do art. 1.019, II, do CPC. VII -Após prestada a resposta da parte agravada, encaminhem-se os autos a Douta Procuradoria-Geral de Justiça (artigo 1019, inciso III, do CPC/2015). VIII -Intimem-se. Cumpra-se. Para o célere cumprimento dos atos, autorizo o Chefe de Seção a subscrever os expedientes necessários. Curitiba, data da assinatura digital. Juiz Subst. 2ºGrau Marcelo Wallbach Silva Relator

16/02/2022, 00:00

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JUNTADA DE CERTIDÃO

TRANSITADO EM JULGADO EM 24/05/2023

BAIXA DEFINITIVA

JUNTADA DE CIÊNCIA

RECEBIDOS OS AUTOS

CONFIRMADA A COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA

AUTOS ENTREGUES EM CARGA PARA MINISTÉRIO PÚBLICO

JUNTADA DE ANÁLISE DE DECURSO DE PRAZO

DECORRIDO PRAZO DE SONIETE BETORDO DA COSTA ME

CONFIRMADA A INTIMAÇÃO ELETRÔNICA

EXPEDIÇÃO DE INTIMAÇÃO

PREJUDICADO O RECURSO

CONCLUSOS PARA DESPACHO DO RELATOR

JUNTADA DE MANIFESTAÇÃO

RECEBIDOS OS AUTOS

Todas as movimentações(54)