Cumprimento de sentença 0007958-87.2016.8.16.0185 - TJPR

Cumprimento de sentença 0007958-87.2016.8.16.0185 - TJPR | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO Conclusão - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA – FORO CENTRAL 3ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS DO MUNICÍPIO DE CURITIBA Vistos e examinados os autos de Embargos à Execução Fiscal nº 0007958-87.2016.8.16.0185 movido por DANILO MAGNANI BERNARDI em face de MUNICÍPIO DE CURITIBA I. RELATÓRIO: Trata-se de Embargos à Execução Fiscal (nº 0025459- 59.2013.8.16.0185) proposta por DANILO MAGNANI BERNARDI em face de MUNICÍPIO DE CURITIBA referente a cobrança de créditos tributários ISQN-FIXO relativo aos exercícios de 2011 e 2012, objeto da CDA n.º 25.998/2013. Em breve síntese, requereu preliminarmente a) nulidade da certidão de dívida ativa e cerceamento de defesa, eis que ausente os requisitos do artigo 202 do CTN. No mérito, argumentou; b) inocorrência de fato gerador (ISS-FIXO de profissional autônomo dos exercícios de 2011 e 2012, conforme CDA nº 25.998/2013), pois o embargante encontrava-se inativo de serviços, sendo os lançamentos tributários eivados de ilegalidade; que a ausência de fato gerador decorrente de mudança e abertura de empresa no Município de Umuarama/PR, com a consequente transferência de domicílio. Por fim, requereu liminarmente atribuição de efeito suspensivo aos presentes autos. Os Embargos à Execução Fiscal foram recebidos sem atribuição de efeito suspensivo (mov. 13). O Município de Curitiba, apresentou impugnação, argumentando que o ISS é devido, pois o embargante não baixou seu alvará como autônomo e que as cobranças são legítimas (mov. 18). ============ 1 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA – FORO CENTRAL 3ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS DO MUNICÍPIO DE CURITIBA Na sequência, em especificação de provas, o embargado demonstrou não possuir interesse na produção de outras provas (mov. 46) e a parte embargante não se manifestou nos autos (mov. 40). Em decisão saneadora, preliminarmente rejeitou-se a alegação de nulidade do título executivo. Por fim, entendeu-se pelo julgamento antecipado do feito, pois o material instrutório até então apresentado mostrou-se suficiente ao convencimento do Juízo (mov. 42). Na sequência, vieram os autos conclusos, em razão da anotação de META 2/2021 CNJ. Este é o breve relato. Passo a decidir. II. FUNDAMENTAÇÃO: a)DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE A lide comporta julgamento antecipado, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil e parágrafo único, do artigo 17, da Lei 6.830/80, vez que a matéria é de direito, prescindindo da produção de outras provas. b) DA CAUSA DE PEDIR A controvérsia desta lide resume-se nas alegações de ausência de fato gerador do ISS-FIXO, no período descrito na CDA. c) DO MÉRITO ============ 2 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA – FORO CENTRAL 3ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS DO MUNICÍPIO DE CURITIBA c.1) Da ausência de fato gerador A controvérsia estabelecida entre as partes se resume a ocorrência ou não do fato gerador que culminou com o lançamento do tributo cujo pagamento se busca em execução fiscal promovida pelo réu contra o autor. O cerne da questão repousa na ocorrência ou não de fato gerador do ISQN-FIXO em relação aos exercícios financeiros de 2011 e 2012 decorrentes de prestação de serviços autônomos. Ainda que a certidão da dívida ativa realmente goze de presunção de legalidade, legitimidade e veracidade, admite-se a comprovação da inexistência do fato gerador. Sobre o ISS ensina Hely Lopes Meireles: "A efetividade da prestação do serviço é requisito essencial para a constituição de obrigação tributária relativa ao ISS, pois, sendo o fato gerador a prestação e a base de cálculo o preço (e não o valor) do serviço, fica afastada a possibilidade de lançamento sobre a atividade em potencial, ainda que presentes todos os demais requisitos". (Hely Lopes Meirelles - Direito Municipal Brasileiro, 6ºed., São Paulo: Malheiros, 1993, p. 186). Em se tratando de profissionais liberais o lançamento do ISS é feito de ofício em razão da concessão de alvará, daí decorre que enquanto houver alvará em vigor, presume-se que o serviço continua a ser prestado. Esta é a exegese que se faz a partir do artigo 3º da LC 40/01 de Município de Curitiba, in verbis: ============ 3 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA – FORO CENTRAL 3ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS DO MUNICÍPIO DE CURITIBA “Art. 3º. Considera-se ocorrido o fato imponível quando consumada a atividade em que consiste a prestação do serviço ou (...) I - no caso de tributo fixo anual, no dia primeiro de janeiro de cada exercício, ou, em se tratando de início de atividade, na data do pedido de inscrição no cadastro fiscal;”. Deve ser dito, porém, que tal presunção tem caráter relativo e pode ser ilidida por prova produzida pelo contribuinte de que tal não ocorre, ou seja, cabe ao contribuinte, em caso de não cancelamento do alvará, comprovar que não exerceu serviços e assim afastar o lançamento do tributo. Nesse sentido, a parte embargante deduziu que “não prestou serviços no município de Curitiba nos aludidos anos de 2011 e 2012, posto que ao final de 2008 mudou-se para o município de Umuarama/PR, onde constituiu empresa e possui seu domicílio tributário. Ademais, inclusive, no ano de 2010, após a mudança, abriu uma empresa de prestação de serviços médicos no Município de Umuarama/PR, conforme pode ser detraído da Consulta Cadastral da Empresa, retirada do sítio eletrônico da Prefeitura de Umuarama/PR, o qual resta clarividente que a empresa teve a data 31/08/2010 marco de abertura efetiva” Diante de tais alegações, para que a embargante possa desconstituir a exigência fiscal, seria necessário provar a exclusividade da atividade prestada na qualidade de empregado à empregadora, ou sócio de sociedade empresária. É o que ocorre nos presentes autos. Observa-se nos autos que a parte Embargante apresentou aos autos, documentos suficientes para provar o alegado. O Município de Curitiba ao impugnar a execução, posto arguindo que o ============ 4 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA – FORO CENTRAL 3ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS DO MUNICÍPIO DE CURITIBA embargante não teria comprovado suas alegações, deixou de analisar e impugnar os documentos que instruem a inicial e que comprovam suficientemente a pretensão deduzida. Com efeito, tem-se prova juntada à inicial destes embargos de que o embargante não exerceu trabalho autônomo no Município de Curitiba, o que, portanto, evidencia a nulidade da CDA. No caso dos autos, o embargante trouxe com a petição inicial documentos pessoais que confirmam a mudança do domicílio fiscal em 2010, a abertura de sociedade naquela Comarca conforme documentos da Junta Comercial (mov. 1.7), bem como, declarações de imposto de renda (mov. 1.8 e 1.9), evidenciando cabalmente que não mais atuou nesta cidade, dada mesmo a incompatibilidade do exercício concomitante nas duas distantes comarcas. As cópias de declaração do imposto de renda comprovam que no período ora executado, a parte embargante recebia renda de sociedade empresária (mov.1.8 e 1.9): A prova, portanto, resulta suficiente para demonstrar que não prestou serviço autônomo no período e, de conseguinte, não houve fato gerador. Considerando-se, portanto, que serviço não houve, prejudicada está a incidência do imposto ora executado, uma vez que a única causa legal justificadora da cobrança do ISS é a existência real e efetiva de prestação de serviço (art. 1º da LC ============ 5 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA – FORO CENTRAL 3ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS DO MUNICÍPIO DE CURITIBA 116/2003); por conseguinte, a execução é nula porque ausente fundamento que a justifique, incidindo o art. 803, inciso I, do CPC. Nesse sentido é o entendimento do egrégio Tribunal de Justiça do Paraná: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ISS - PROVAS SUFICIENTES NOS AUTOS QUE DEMONSTRAM A AUSÊNCIA DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE PROFISSIONAL DE MOTORISTA A JUSTIFICAR A COBRANÇA DO TRIBUTO EXECUTADO - AUSÊNCIA DE FATO GERADOR - INOCORRÊNCIA DE BAIXA DO ALVARÁ JUNTO AO MUNICÍPIO, O QUE GEROU O LANÇAMENTO DO TRIBUTO - PRESUNÇÃO RELATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO QUE PODE SER AFASTADA - SENTENÇA CORRETA - APELO DESPROVIDO. (TJPR - 3ª C.Cível - AC - 1306934-2 - Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina - Rel.: Cláudio de Andrade - Unânime - - J. 26.05.2015) APELAÇÃO CÍVEL EXECUÇÃO FISCAL ISS EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE FONOAUDIÓLOGA PEDIDO DE BAIXA DE SEU REGISTRO JUNTO AO CONSELHO FEDERAL DE FONOAUDIOLOGIA CÉDULA DE IDENTIDADE PROFISSIONAL RETIDA JUNTO AO CONSELHO AUSÊNCIA DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE PROFISSIONAL QUE JUSTIFIQUE A COBRANÇA DO TRIBUTO INOCORRÊNCIA DE BAIXA DO ALVARÁ LANÇAMENTO DO TRIBUTO DE ACORDO COM O CADASTRO EXISTENTE NA MUNICIPALIDADE PRESUNÇÃO RELATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO QUE PODE SER AFASTADA - COMPROVAÇÃO DE QUE A CONTRIBUINTE NÃO MAIS RESIDIA NO MUNICÍPIO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EXCESSIVAMENTE REDUÇÃO INCIDÊNCIA DO §4º DO ART. 20 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REEXAME NÃO CONHECIDO E RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A base de cálculo do ISS é a efetiva prestação do serviço pelo profissional autônomo e, não havendo serviço prestado, não há que se falar em incidência do tributo, pois não se pode tomar como base de cálculo as informações constantes no cadastro do contribuinte. Os honorários devem ser fixados de forma equitativa, como prevê o ============ 6 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA – FORO CENTRAL 3ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS DO MUNICÍPIO DE CURITIBA §4º do art. 20 do Código de Processo Civil. Ao caso aplica-se o disposto no §2º do art. 475 do Código de Processo Civil que dispensa o reexame necessário, razão pela qual dele não se conhece. (TJPR - 2ª C.Cível - AC - 758075-8 - Curitiba - Rel.: Silvio Dias - Unânime - - J. 10.05.2011) (fiz os destaques) c.2) Da sucumbência O ônus da sucumbência, todavia, é atribuível ao executado, ora embargante. Aplica-se, no caso, o princípio da causalidade. Ocorre que o quando do ajuizamento da execução fiscal, o contribuinte ainda não tinha informado a suspensão das suas atividades, tampouco cancelado o alvará que deu azo aos atos processuais. Outrossim, não há nos autos cópia do pedido de baixa pelo embargante, anteriormente ao ajuizamento da ação. Por isso mesmo não suspende a execução, nem obsta ao julgamento dos embargos, tampouco altera a conclusão acerca da responsabilidade ou causalidade pelo ajuizamento da cobrança judicial. Assim, as verbas de sucumbência, nessa situação, ficam a encargo da própria parte executada, como reiteradamente se tem decidido nesta vara e perante o Eg. Tribunal de Justiça do Paraná, porque o lançamento tributário relativo ao ISS-Fixo (de que ora se trata) se realiza de ofício e se baseia em cadastro municipal cujo ônus de alterar, atualizar ou baixar era do próprio contribuinte, conforme previsto na legislação de regência, notadamente arts. 2º, 3º, I, 9º, parágrafo único, 11, 14 e 78, da Lei Complementar Municipal 40/2001. Por sinal, a falta de atualização ============ 7 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA – FORO CENTRAL 3ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS DO MUNICÍPIO DE CURITIBA do cadastro enseja multa administrativa, prevista na legislação de regência. De todo modo, tenha ou não o Município aplicado a multa administrativa, fato é que a tardia constatação de ausência de fato gerador, diretamente atribuível ao descumprimento pelo munícipe à obrigação acessória (ou instrumental) tributária, implica em conferir-lhe a responsabilidade pelo ajuizamento do feito e, de consequência, o ônus pelas despesas processuais geradas. Nesse sentido, cito o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná acerca do tema: ‘APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. ATIVIDADE PROFISSIONAL NA QUALIDADE DE AUTÔNOMO (MÉDICO). RECONHECIMENTO DA AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. PROCEDÊNCIA DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCONFORMISMO FORMALIZADO. LANÇAMENTO DEVIDO DO TRIBUTO. INCONGRUIDADE. PRESUNÇÃO RELATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, DE FORMA AUTÔNOMA, AFASTADA. CONTRATAÇÃO DO EXECUTADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO ANTES DO LANÇAMENTO DO TRIBUTO. FATO GERADOR DO ISS INEXISTENTE. APELADO QUE NÃO CANCELOU SEU CADASTRO NA SECRETARIA MUNICIPAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL DEVIDO. PRECEDENTES DESTE AREÓPAGO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 2ª C.Cível - 0014224-27.2011.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: Desembargador Guimarães da Costa - J. 14.08.2019).’ Assim, também as decisões da 1ª Câmara Cível do Eg. Tribunal de Justiça: EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS- FIXO). ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. FATO GERADOR. PROCESSO EXTINTO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. EXECUTADA QUE NÃO DEU BAIXA NO CADASTRO ============ 8 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA – FORO CENTRAL 3ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS DO MUNICÍPIO DE CURITIBA MUNICIPAL. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ART. 113 DO CTN. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA QUE DEVE SER SUPORTADO PELA EXECUTADA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO PROVIDO. 1. O profissional autônomo cadastrado e que obteve alvará de funcionamento, assumindo a condição de responsável pelo respectivo imposto sobre serviços, tem a obrigação acessória de manter o cadastro atualizado e comunicar qualquer fato impeditivo do exercício da atividade profissional, de modo a impedir a constituição, o lançamento e a exigibilidade do respectivo crédito tributário. 2. Quando o contribuinte não cumpre a obrigação acessória, deve assumir a responsabilidade pelo pagamento das despesas do processo, na medida em que deu causa ao ajuizamento da execução fiscal. (TJPR - 1ª C.Cível - 0020413-89.2013.8.16.0185 - Curitiba - Rel.: Desembargador Lauri Caetano da Silva - J. 03.12.2019) III. DISPOSITIVO Diante do exposto, julgo procedente os presentes embargos, para reconhecer a ausência de fato gerador dos créditos tributários ISQN-FIXO relativo aos exercícios de 2011 e 2012, objeto da CDA n.º 25.998/2013 e, por consequência, extinguir esta execução, com fundamento no art. 487, inciso I do CPC. Por outro lado, consoante razões e precedentes invocados, impõe-se à própria embargante o ônus da sucumbência, conforme princípio da causalidade e por força da natureza do lançamento tributário em questão, condenando-a nas custas do processo (execução e embargos) e em honorários advocatícios ao patrono da parte contrária, os quais, que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3ª, inciso I, do CPC, a ser atualizado monetariamente pelo IPCA-E, a partir desta sentença e juros de mora de 1% ao mês até o efetivo pagamento a partir do trânsito em julgado (art. 406, CC), tendo em vista a natureza, a ============ 9 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA – FORO CENTRAL 3ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS DO MUNICÍPIO DE CURITIBA importância e o valor da causa, o grau de zelo do profissional e o tempo exigido para o serviço, nos termos do art. 85, §§ 2º, 3º e 4º, do Código de Processo Civil. Havendo custas remanescentes (inclusive correção monetária e juros de mora) em importe inferior a R$ 50,00, dispenso a cobrança uma vez que o custo operacional supera o valor a ser recebido, conforme analogamente à situação analisada no Parecer nº 2.724/2014 da Divisão Jurídica do Centro de Apoio ao FUNJUS. Proceda-se ao levantamento de eventuais constrições/bloqueios, procedam-se às devidas baixas e arquivem- se. Sentença não sujeita a reexame necessário na forma do artigo 496, §3º, II, do CPC. Junte-se cópia desta sentença no processo apenso. Retire-se a anotação de META 2/2021 CNJ. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Curitiba, data da assinatura digital. Marcelo Mazzali Juiz de Direito ============ 10

16/02/2022, 00:00

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ARQUIVADO DEFINITIVAMENTE

JUNTADA DE ANOTAÇÃO DE BAIXA DEFINITIVA

RECEBIDOS OS AUTOS

REMETIDOS OS AUTOS PARA DISTRIBUIDOR

JUNTADA DE PETIÇÃO DE CUMPRIMENTO DE INTIMAÇÃO

CONFIRMADA A INTIMAÇÃO ELETRÔNICA

EXPEDIÇÃO DE INTIMAÇÃO

JUNTADA DE ATO ORDINATÓRIO

DECORRIDO PRAZO DE DANILO MAGNANI BERNARDI

ATO CUMPRIDO PELA PARTE OU INTERESSADO

EXPEDIDO ALVARÁ DE LEVANTAMENTO

CONFIRMADA A INTIMAÇÃO ELETRÔNICA

EXPEDIÇÃO DE INTIMAÇÃO

ATO CUMPRIDO PELA PARTE OU INTERESSADO - DEPÓSITO DE BENS/DINHEIRO

ATO ORDINATÓRIO PRATICADO

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