Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
Conclusão - ____________________________________________________________________ Autos n. 4347-22.2014
Trata-se de insurgência de Martin Boiko em que ele alega, em síntese, ser parte passiva ilegítima, a prescrição da pretensão tributária, além da nulidade da citação por edital da empresa. O Município questionou a adequação da via eleita, e ponderou que diante da dissolução irregular, todos os sócios responderiam. É o sucinto relatório. Decido. Olhando-se o conteúdo do caderno processual, vê-se que em mov. 154.1 houve requerimento para inclusão dos sócios Nilton Ferrari e Martin Boiko. O ente público justificou o pedido com base no contrato social de mov. 143.2. O pedido foi indeferido em mov. 156.1 ao argumento de que não houve a comprovação de excesso de poderes pelos sócios-gerentes. Foram encetadas novas medidas constritivas em face da empresa, mas não foram localizados bens. Em mov. 217.1 o pedido para inclusão dos sócios foi reiterado. A deliberação de mov. 219.1 porém apenas determinou a intimação para que eles se manifestassem previamente. ____________________________________________________________________ Não houve, ressalte-se, não houve decisão pela inclusão, nem de um, nem de outro. Logo, se Martin Boiko nunca foi admitido, incluído, nem ordenada sua inserção como parte, prejudicado o pedido de ilegitimidade. E, de mais a mais, sequer seria caso de sua inclusão. E pelo simples argumento de que ainda que tenha havido dissolução irregular da empresa, a responsabilidade se voltaria contra o sócio administrador ou gerente. Veja-se a parte final da Súmula 435, do STJ: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.” (destaque inexistente no original) Ainda sobre o tema: "É cabível o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente quando a sociedade tiver sido dissolvida de forma irregular. Precedentes da Corte". (AgRg. no REsp. 622736/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., DJ 28.06.2004 - sem os destaques no original). “O pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da sociedade executada, pressupõe a permanência do sócio na administração da empresa no momento da ocorrência dessa dissolução, que é, afinal, o fato que desencadeia a ____________________________________________________________________ responsabilidade pessoal do administrador (EREsp 100.739/SP, 1ª Seção, Rel. Min. José Delgado, DJ de 28.2.2000, p. 32). Logo, ele não foi incluído, e nem poderia sê-lo. Pondere-se ainda que mesmo em relação ao sócio gerente, que segundo os contratos de mov. 143 era o Sr. Nilton Ferrari, ainda pende a discussão retratada no tema 981 do STJ. “À luz do art. 135, III, do CTN, o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), pode ser autorizado contra: (i) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), e que, concomitantemente, tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida; ou (ii) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dis- solução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido”. Assim, a Fazenda deveria comprovar que ele era administrador tanto na data do fato quanto quando houve a dissolução irregular. A despeito de Martin não ser parte passiva legítima, o que prejudica parte de seu pedido, à medida que a prescrição por ele arguida é matéria cognoscível inclusive de ofício, passo a sua análise. ____________________________________________________________________ No lançamento por homologação (ISS, como no caso), o contribuinte deve recolher o tributo antes de qualquer providência da Administração, com base em montante que ele próprio mensura e declara. A partir dessa providência, cabe à entidade impositora conferir a exatidão do volume recolhido homologando, expressa ou tacitamente, o procedimento. Em havendo incorreção na declaração, como já dito, a Autoridade deverá lançar a diferença de ofício (art. 149, V), antes que sobrevenha a decadência do direito. Em havendo incorreção no pagamento, mas não na declaração, o prazo que então se delineia é de prescrição. No caso, extrai-se da certidão de dívida ativa a informação de que houve homologação da declaração do ISS. E em havendo portanto incorreção no pagamento (e não na declaração), não há que se falar em decadência, como exposto. Nesse quadro, a prescrição extingue o crédito tributário, surgido com o lançamento. Seu dies a quo é a data da constituição definitiva do crédito. Nos casos de lançamento por homologação, se não há pagamento pelo valor corretamente declarado, a constituição do crédito para fins de prescrição ocorrerá no momento da entrega da declaração (ou melhor, do vencimento do prazo para pagamento) (vide Súmula 436 do STJ). ____________________________________________________________________ Quanto ao prazo, a regra aplicável é a do art. 174 do CTN, isto é, conta- se 5 anos a partir da constituição definitiva do crédito. De outro lado, em se tratando de crédito tributário, depois da LC 118/2005, o inciso I, do parágrafo único, do artigo 174 do CTN passou a disciplinar que a prescrição se interrompe pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal. O ajuizamento da presente execução fiscal e o despacho que determinou a citação ocorreram depois da Lei Complementar 118/2005 e, portanto, o despacho que ordenou a citação, interrompeu a prescrição. Há de se observar ainda que, pela aplicação da norma de extensão do parágrafo 1º, do artigo 240, do NCPC (que reproduz a regra que estava contida no § 1º, do artigo 219, do CPC73), a interrupção retroage ainda à data da propositura da ação. Veja-se o entendimento do STJ sedimentado em esfera repetitiva: “O Codex Processual, no § 1º, do artigo 219, estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que, na seara tributária, após as alterações promovidas pela Lei Complementar 118/2005, conduz ao entendimento de que o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional. (...) Destarte, a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN” (REsp 1120295/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2010, DJe 21/05/2010) ____________________________________________________________________ Postas essas premissas, há de se observar o contexto fático. A constituição, pelo vencimento do prazo, deu-se, observada a data mais longínqua, em 10.9.2010. A propositura da demanda ocorreu em 18.12.14. Logo, não se passaram cinco anos pelo que não há que se falar em prescrição. Quanto por fim à citação por edital da empresa, o questionamento caberia ao advogado a ela nomeado, e não ao sócio sequer parte. Isto posto, delimito a legitimidade apenas a empresa e dou por prejudicado o pedido do sócio quanto a sua responsabilidade. Sem honorários por não ser parte na demanda. Intimem-se. Manifeste-se o ente público quanto a continuidade do feito. 6ª Seção Judiciária de Maringá, 16 de fevereiro de 2.022. João Alexandre Cavalcanti Zarpellon Juiz de Direito Substituto