Apelação / Remessa Necessária 0002089-43.2021.8.16.0097 - TJPR

Apelação / Remessa Necessária 0002089-43.2021.8.16.0097 - TJPR | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ Apelado(s): M F FRAGA MATIAS E CIA LTDA ME ALAERCIO JOSE BUFALO Marcos Fernando Fraga Matias Relatora: DESEMBARGADORA MARIA APARECIDA BLANCO DE LIMA Conclusão - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ 4ª CÂMARA CÍVEL Recurso: 0002089-43.2021.8.16.0097 Classe: Apelação / Remessa Necessária COMARCA: Comarca de Ivaiporã Origem: Vara da Fazenda Pública de Ivaiporã Assunto: Dano ao Erário Vistos e examinados. Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo Ministério Público do Estado do Paraná, voltado contra a sentença de mov. 9.1, exarada nos Autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa nº 0002089-43.2021.8.16.0097, proposta pelo Apelante em detrimento de Alaércio José Búfalo, a qual, com fundamento no art. 17, § 6º-B, da Lei nº 8.429/1992, rejeitou a petição inicial, declarando o feito extinto sem resolução de mérito, com espeque no art. 485, Inciso I, do CPC. Verifica-se, contudo, que no caso presente a definição quanto a se haverá ou não a retroatividade da Lei nº 14.230/2021 tem o potencial de influir no resultado do julgamento do recurso, uma vez que a simples leitura da sentença questionada permite verificar que o Juízo de 1º Grau se embasou em diversos dispositivos introduzidos ou modificados pela novel legislação para firmar sua convicção no sentido de indeferimento da peça vestibular. Ocorre que a questão de direito em comento já veio a ser afetada, no tocante à análise de sua constitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Tema nº 1.199. Não bastasse, já houve a inclusão em pauta de julgamento do ARE 843.989, em que houve a antedita afetação, para a data de 03 de agosto de 2022 (DJe nº 131/2022, divulgado em 1º de julho de 2022). Não bastasse, constata-se que houve a anotação do Reexame Necessário pelo Magistrado sentenciante, sendo que esta matéria em específico ainda se encontra afetada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, em atenção ao Tema nº 1.042, em que exarada ordem de suspensão de feitos em segunda instância. Veja-se que mesmo com a previsão atual na Lei nº 8.429/1992 de não cabimento da figura em exame nas demandas regidas pela antedita legislação, em Sessão de Julgamento por Videoconferência havida na data de 24/02/2022, da 1ª Seção do STJ, o Exmo. Ministro Relator deixou claro que ainda pendia de definição questões atinentes às Remessas Necessárias já julgadas e anotadas por ocasião da edição da Lei nº 14.230/2021 (como é o caso dos Autos)[1]. Não houve revisão, outrossim, da determinação de sobrestamento inicialmente decretado dos processos em que presente a controvérsia jurídica a respeito do cabimento ou não do reexame, a qual, logo, mantém-se hígida. Impõe-se, dessarte, atender ao comando exarado pela Corte hierarquicamente superior. Assim, considerando a proximidade do julgamento e a potencial formação de tese vinculante pelo Pretório Excelso a propósito da retroatividade do novo diploma legal em data iminente, bem como a ordem de suspensão emanada pelo Tribunal da Cidadania em relação ao Tema nº 1.042, determino, com base no art. 313, Inciso V, alínea “a”, do Código de Processo Civil, o sobrestamento do feito em epígrafe. Intimem-se. Cumpra-se. Curitiba, 29 de julho de 2022. MARIA APARECIDA BLANCO DE LIMA Desembargadora Relatora [1] Sessão disponível no Canal oficial do STJ junto à plataforma do YouTube em: https://www.youtube.com/watch?v=SFAaY1tmj80, a partir, aproximadamente, de 04h37min do vídeo (consulta em 07/03/2022).

01/08/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA SENTENÇA Processo: 0002089-43.2021.8.16.0097. Conclusão - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE IVAIPORÃ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE IVAIPORÃ - PROJUDI Avenida Itália, 20 - Ed. Fórum - Jardim Europa - Ivaiporã/PR - CEP: 86.870-000 - Fone: (43) 3472-1700 - Celular: (43) 98863-9287 - E-mail: [email protected] Autos nº. 0002089-43.2021.8.16.0097 Classe Processual: Ação Civil de Improbidade Administrativa Assunto Principal: Dano ao Erário Valor da Causa: R$2.058.027,60 Autor(s): Ministério Público do Estado do Paraná Réu(s): ALAERCIO JOSE BUFALO M F FRAGA MATIAS E CIA LTDA ME Marcos Fernando Fraga Matias SENTENÇA RELATÓRIO Trata-se de AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, em desfavor de ALAÉRCIO JOSÉ BÚFALO, M. F. FRAGA MATIAS & CIA LTDA – ME e MARCOS FERNANDO FRAGA MATIAS, imputando-lhes, em tese, a prática de atos enquadráveis nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei 8429/1992. Narrou o Parquet, em síntese, que por meio do inquérito civil nº MPPR-0069.18.001113-7, instaurado para apurar irregularidades no Pregão Presencial nº 55/2015, referente a aquisição de forro e gesso em placas colocados, foi possível constatar o seguinte: o procedimento licitatório foi iniciado em 02 de março de 2015, por solicitação do servidor ALAÉRCIO JOSÉ BÚFALO, Diretor Municipal de Obras; Somente a empresa M. F. FRAGA MATIAS & CIA LTDA participou do certame licitatório. O contrato administrativo foi assinado em 29 de maio de 2015, pelo valor total de R$ 14.680,00 e valor unitário no metro quadrado 36,70; O contrato administrativo previa a quantidade máxima de 400 m². Foi designado como gestor do contrato administrativo o servidor ALAÉRCIO JOSÉ BÚFALO; Em 19 de outubro de 2015 ALAÉRCIO formulou pedido de aditivo no percentual de 25%, justificando somente que o antigo fórum estava sendo reformado, sem mencionar a quantidade de gesso que seria utilizada na reforma; de acordo com na tabela SINAPI do mês de fevereiro de 2015 o valor do item 73986/001 – Forro de gesso em placas 60X60CM, espessura 1,2 cm, incluindo fixação, possuía valor de R$ 27,31; A empresa M. F. FRAGA MATIAS E CIA LTDA concordou com o pedido de aditivo; O Jurídico, através do Dr. Paulo Belo fez parecer favorável ao aditivo. Relatou, ainda que, requerido esclarecimentos por parte do Município de Ivaiporã, este alegou que o valor apresentado no processo licitatório estava de acordo com a tabela SINAPI, bem como que o aditivo foi realizado em virtude da licitação ter sido inicialmente realizada para reformas esporádicas nos prédios do Município, e por tal motivo estimou-se a quantia de 400 m², contudo em virtude da execução da reforma do paço municipal foi verificada a necessidade da utilização da licitação e que seria necessário mais 100 m² para a reforma. Aduziu que o fiscal do contrato era o servidor Luis Alberto Flores Matos, ao passo que o Gestor do contrato era o requerido ALAÉRCIO JOSÉ BÚFALO. Informou que apesar de haver outro servidor como fiscal, a responsabilidade pelas irregularidades deve recair somente sobre o imputado ALAÉRCIO, uma vez que cabia a ele anuir ou não com a celebração dos aditivos. Em razão dos fatos, requereu a condenação da imputada M. F. FRAGA MATIAS & CIA LTDA – ME e de seu representante MARCOS FERNANDO FRAGA MATIAS, nas sanções do art. 12, incisos I, da LIA, e alternativamente, ao art. 12, inciso III, todos da Lei nº 8.429/92, e a condenação do requerido ALAÉRCIO JOSÉ BÚFALO às sanções previstas no art. 12, incisos II, da LIA, e alternativamente, ao art. 12, inciso III, também da Lei nº 8.429/92. Pugnou, ainda, liminarmente, que seja deferida a indisponibilidade de bens dos réus, para os fins de ressarcir o erário bem como garantir o pagamento da multa civil eventualmente aplicada por ocasião da sentença (mov. 1.1). Juntou documentos nos movs. 1.2 e 1.3 Os requeridos compareceram, espontaneamente, aos autos e apresentaram suas respectivas defesas preliminares (mov. 3.1 e 4.1). M. F. FRAGA MATIAS & CIA LTDA – ME e MARCOS FERNANDO FRAGA MATIAS sustentaram serem descabidas às acusações do Ministério Público, sob o fundamento que o simples fato de terem celebrado contrato administrativo com o Município de Ivaiporã por meio de licitação na qual foram os únicos interessados não consiste em ato de improbidade administrativa. Afirmaram que o termo aditivo firmado durante a execução do contrato se deu com a estrita observâncias dos parâmetros legais, de acordo com as previsões contidas na lei 8.666/93, o valor apresentado no processo pelo engenheiro Sr. Adriano Carvalho Silva foi baseado na tabela SINAPI, sendo que o BDI aplicado, na porcentagem de 30%, estavam de acordo com os valores utilizados à época. Aduziram que questionaram o Sr. Alaércio José Búfalo, gestor do contrato à época acerca da regularidade do procedimento, sendo que lhes fora informado que o aditivo estava de acordo com o contrato. Informaram que o servidor explicou que o registro de preço foi solicitado inicialmente para realizar reformas esporádicas nos prédios do Município, tendo sido estimado uma quantidade inicial de 400 m², porém durante a execução da reforma do paço municipal, averiguou-se pelo próprio gestor do contrato que seria necessário mais 100 m² para concluir a obra, sendo que seria mais vantajoso para a administração promover um aditivo do contrato vigente, do que realizar outro procedimento administrativo para nova contratação. Relataram que o aditivo foi feito dentro do percentual limite previsto na Lei de Licitações. Afirmaram que cumpriram à risca todas as cláusulas do contrato administrativo, percebendo somente os valores pelos serviços efetivamente prestados. Disseram que não houve qualquer favorecimento à participação na licitação, a qual era amplamente divulgada em âmbito municipal, oportunizando a quaisquer interessados a concorrência em igualdade de condições. Alegaram que o Ministério Público não demonstrou a prática de atos ímprobos por parte da empresa, tampouco de seu representante, ônus que lhe competia, baseando suas alegações em meras deduções, não havendo nenhuma prova de que tenham recebido valores superiores aos pactuados com o Município de Ivaiporã. Sustentaram que as condutas descritas na Lei 8429/1992 exigem a demonstração de dolo dos requeridos por parte do órgão acusador, o que não foi feito. Pugnaram pela rejeição da inicial acusatória diante da ausência de evidências concretas de qualquer conduta ímproba por eles perpetradas, caracterizada por dolo ou má-fé. Requereram, por fim, ante as razões suscitadas, a rejeição da peça vestibular e o indeferimento do pedido de indisponibilidade de bens (mov. 3.1). ALAÉRCIO JOSÉ BÚFALO, por meio da defesa preliminar apresentada no mov. 4.1, alegou que o aditivo firmado para a aquisição dos itens questionados, cuja empresa responsável era a M. F. FRAGA MATIAS & CIA LTDA – ME, foi realizado dentro dos parâmetros estipulados na Lei de Licitações, com a concordância de todos os Departamentos responsáveis, sendo descabida a imputação a eles da prática de atos de improbidade administrativa. Afirmou que a licitação e o termo aditivo foram realizados com observância das disposições legais, não havendo que se falar em enriquecimento ilícito da contratada, muito mesmo em negligência de sua parte na fiscalização do contrato. Sustentou que em nenhum momento desempenhou suas funções com desonestidade ou mediante qualquer outra conduta reprovável, em violação dos princípios da administração. Tampouco concorreu para nenhum enriquecimento ilícito da empresa ou lesão ao erário conforme afirma o Ministério Público sem apresentar provas concretas de suas alegações. Sustentou que ação movida pelo Parquet contra ele carece de justa causa, uma vez que desacompanhada de indícios mínimos quanto a prática dos atos ímprobos imputados, razão pela qual requereu a rejeição da petição inicial bem como o indeferimento do pedido de indisponibilidade de bens. É o relato do essencial. FUNDAMENTO e DECIDO. 1. Aspectos introdutórios acerca da aplicação das alterações e inovações produzidas pela Lei nº 14.230/2021. De início, com a recentíssima vigência da Lei nº 14.230/2021, a qual foi publicada no dia 26/10/2021, e promoveu significativas mudanças no âmbito da improbidade administrativa, anteriormente à análise fática e meritória do presente feito, necessário pontuar alguns esclarecimentos, bem como as diretrizes que serão utilizadas na apreciação dos autos. No que diz respeito à aplicação das normas de natureza processual, em virtude do que dispõe o artigo 14 do CPC, e, por analogia, a previsão contida no artigo 2º do CPP, será adotada a regra da aplicação imediata aos processos em curso. Neste vértice, importante ressaltar, ainda, que por meio do primeiro artigo referido (art. 14), tem-se que o Código de Processo Civil adotou a teoria do isolamento dos atos processuais, a qual compreende cada ato de forma autônoma, de modo que a nova lei processual tem aplicação imediata, respeitando-se os atos já realizados e os efeitos por eles produzidos sob o regime da legislação anterior. Por outro lado, quanto a aplicabilidade das normas de natureza material, em que pese as respeitáveis vozes que surgiram e certamente surgirão em sentido contrário, imperioso que atuação judicial seja pautada pelo que dispõe a própria Lei 8429/1992, com a redação dada pela Lei 14.230/2021, em seu art. 1º, § 4º, in verbis: § 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. (Grifou-se) Neste ponto, destaca-se que mesmo antes da vigência da Lei 14.230/2021 já era firme o entendimento de que a Lei de Improbidade Administrativa, diante de sua natureza jurídica de verdadeiro produto do poder punitivo estatal, está contida no denominado Direito Administrativo sancionador. Expressiva parcela doutrinária, inclusive, é partidária da posição de que não se verifica substanciais diferenças entre a sistemática das normas penais e as normas administrativas de caráter sancionatório, tendo em vista que ambas representam a expressão do poder punitivo do Estado1. Com efeito, uma vez contido comando expresso quanto aplicação dos princípios inerentes ao direito administrativo sancionador, não é possível extrair conclusão outra que não seja a necessidade de aplicação retroativa das normas que se mostrem favoráveis ao imputado, pelo menos enquanto tal questão não seja pacificada pelos Tribunais Superiores, por meio de entendimentos vinculantes. Sobre o tema, colhe-se os seguintes ensinamentos2: “A semelhança, é bem verdade, não exclui o fato de que tanto o Direito Penal como o Direito Administrativo sancionador submetem-se a regimes jurídicos próprios, regidos por normas e princípios que não se confundem entre si. Porém, não há como negar a possibilidade de "núcleos duros" aos quais determinadas realidades normativas devem reportar-se, em uma perspectiva unitária. Ele é composto de cláusulas constitucionais, decorrentes da opção constitucional por um Estado de Direito, que veiculam conteúdos mínimos a serem observados em qualquer forma de exercício do poder punitivo estatal, seja de ordem administrativa, seja penal.” (Grifou-se). Destarte, além das inúmeras garantias decorrentes da adoção do regime jurídico inerente ao Direito Administrativo Sancionador, importa destacar a retroatividade da lei mais benéfica, contida no artigo 5º, XL, da Constituição Federal, o qual embora se refira apenas à lei penal “deve ser interpretado como um princípio jurídico geral, aplicável não apenas ao Direito Penal, mas a toda manifestação do jus puniendi”3. Superadas tais considerações, passa-se ao juízo de admissibilidade da peça vestibular. 2. Da impossibilidade de recebimento da petição inicial, ante o não preenchimento dos requisitos previstos no artigo 17, §6º, da LIA. Antes mesmo das alterações trazidas pela Lei 14.231/2021, no tocante ao juízo de admissibilidade da petição inicial, já eram vários os ensinamentos, no âmbito doutrinário e jurisprudencial, no sentido de que, não obstante a regra, nas ações de improbidade administrativa, ser a aposição do primado "in dubio pro societate", essa premissa deveria ceder espaço quando, de forma clara e objetiva, restasse afastada a existência de ato de improbidade, ou, ainda, quando se verificasse que a ação se revelava manifestamente improcedente, com fulcro na razoabilidade e em toda prova previamente constituída nos autos da ação de improbidade. Com efeito, à luz dos novos dispositivos da LIA sobre o tema, referidos ensinamentos acabaram por consagrar-se no ordenamento jurídico pátrio, de forma ainda mais rígida, sendo inegável a superação do entendimento anteriormente prelecionado na jurisprudência do STJ quanto vigência do princípio do in dubio pro societate, como regra, quando da realização do juízo de prelibação. Isso porque o novel regramento passou a prever os seguintes critérios cumulativos para o recebimento da petição inicial (cf. artigo 17, §6º da LIA): 1) a individualização da conduta do réu, com a demonstração de elementos probatórios da materialidade e autoria da infração; 2) juntada de documentos comprobatórios que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação dessa prova Por conseguinte, da mera leitura do dispositivo, é possível constatar que foram fixados critérios objetivos para aferição da viabilidade inicial da ação, demandando maior esforço investigativo e probatório por parte do Ministério Público e o afastamento da ideia traduzida pelo in dubio pro societate. No caso dos autos, à luz dos documentos trazidos à apreciação pelo Ministério Público, bem como dos fatos narrados na petição inicial, não se verifica, a contento, nenhum dos parâmetros adrede elencados. Especificamente quanto as condutas imputadas à empresa requerida e seu representante, constatou-se o seguinte panorama: Conforme se verifica dos documentos constantes nos autos o orçamento dos objetos questionados (mov. 1.2, fls.9) foi realizado tendo por base o código da Tabela SINAPI para o produto, acrescido todavia, do quantum correspondente ao Beneficio e Despesas Indiretas - BDI, o qual “está relacionado com a porcentagem de custos indiretos e dos lucros de uma obra, com o objetivo principal de englobar o custo total da construção, cobrindo com precisão as despesas com custos indiretos, como a administração, os impostos, os seguros, as incertezas e as despesas financeiras.”4 Destarte, aparentemente, não há falar em sobrepreço, uma vez que o valor apontado pelo Ministério Público como a diferença do montante conferido ao metro do gesso colocado e o quantum correspondente ao mesmo item na Tabela SINAPI desconsiderou a porcentagem referente ao BDI. No tocante ao Termo Aditivo questionado, igualmente, não se verifica maiores irregularidades. Isso porque constou expressamente do contrato firmado entre a empresa requerida e Administração Pública a “aquisição de forro e gesso para o atendimento das necessidades do Departamento Municipal de Obras” (mov. 1.2, fls. 13). A própria Administração Pública, por meio de seu Departamento de Obras, constatou a necessidade de aditamento quantitativo do contrato para fornecimento do mesmo objeto, tendo em vista a construção do Paço Municipal (cf. documento de mov. 1.3, fls. 2). Verifica-se que o aditamento ao contrato ocorreu dentro dos parâmetros legais (art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993), dentro do limite de 25% do valor do contrato, além de ter sido submetido à apreciação da Procuradoria Jurídica do Município, a qual emitiu parecer favorável ao termo (cf. documento de mov. 1.3, fls. 6). Com efeito, o valor que o Ministério Público aponta como possível dano ao erário trata-se somente da quantia que foi paga à empresa contratada, em razão do Termo Aditivo firmado para o fornecimento de material e realização de serviços que, ao que consta, foram, de fato, efetivados em sua totalidade. Ademais, ainda que se reconhecesse algum vício no aditamento contratual, isso não justificaria imposição à empresa contratada da obrigação de restituir valores que recebeu do Município, porque os serviços foram efetivamente prestados, não sobejando indícios mínimos quanto eventual enriquecimento ilícito por parte da requerida. Esclarecedor o excerto extraído dos julgados do STJ sobre o tema no sentido de que “não cabe exigir a devolução dos valores recebidos pelos serviços efetivamente prestados, ainda que decorrente de contratação ilegal, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública” (AgRg no AgRg no REsp 1288585/RJ, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região). À evidência, o fato de a empresa ter sido a única interessada no certame, desassociada de quaisquer outras provas de eventual conluio com os agentes públicos responsáveis e/ou alguma espécie de favorecimento, não é apto a configurar indícios mínimos da prática de atos de improbidade. Ademais, realizou-se a inclusão do representante da pessoa jurídica no polo passivo da demanda sem a individualização mínima acerca da conduta deste para a prática dos atos imputados a empresa, beirando a responsabilização objetiva, haja vista que a imputação decorre da simples ocupação da pessoa de MARCOS FERNANDO FRAGA MATIAS do cargo de sócio administrador. Tal prática, atualmente, encontra-se expressamente vedada em razão do artigo 3º, §1º da Lei 14.231/2021, ao dispor que “os sócios, os cotistas, os diretores e os colaboradores de pessoa jurídica de direito privado não respondem pelo ato de improbidade que venha a ser imputado à pessoa jurídica, salvo se, comprovadamente, houver participação e benefícios diretos, caso em que responderão nos limites da sua participação”. Uma vez que não foram trazidas à apreciação quaisquer provas nesse sentido, igualmente inviável o recebimento da petição inicial quanto ao representante da pessoa jurídica. Outrossim, ao agente público ALÉRCIO JOSÉ BÚFALO é imputado, principalmente, a concorrência para um aventado enriquecimento ilícito da empresa contratada, o qual, segundo o Ministério Público, por via de consequência, gerou lesão ao erário. Todavia, diante dos fatos adrede apresentados quanto ao fornecimento dos materiais contratados e a aparente ausência de sobrepreço no objeto licitado não há que se falar em dano ao erário, o que impede a aplicação das sanções previstas na LIA, nos termos do que dispõe o artigo 21, inciso I, com a redação trazida pela Lei 14.231/2021. Confira-se: Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe: I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento e às condutas previstas no art. 10 desta Lei; (Grifou-se). Não bastasse, tem-se que o aditivo questionado contou com parecer favorável da Procuradoria Jurídica do Município (cf. documento de mov. 1.3, fls. 6)., o que representa um forte indício quanto a ausência de dolo na conduta do servidor. Ademais, em que pese toda responsabilidade por eventuais irregularidades na contratação tenha sido imputada, pelo Ministério Público, ao servidor ALAÉRCIO, em razão de sua função como fiscal e gestor do contrato, tem-se nos autos que outros servidores foram responsáveis pelas questões técnicas do certame, a exemplo do Termo de referência, elaborado pela servidora Fernanda Mazuco Abreu (mov. 1.2, fls. 7) e do Orçamento dos serviços, realizado pelo Engenheiro Civil Adriano Carvalho Silva (mov. 1.2, fls 9). Tais circunstâncias, atualmente, não podem deixar de serem analisadas para fins de configuração de atos de improbidade administrativa, haja vista a disposição contida no §, 2º, do artigo 21 da LIA, in verbis: § 2º As provas produzidas perante os órgãos de controle e as correspondentes decisões deverão ser consideradas na formação da convicção do juiz, sem prejuízo da análise acerca do dolo na conduta do agente. (Grifou-se). Verifica-se, ainda, que a responsabilização do requerido ALAÉRCIO, baseia-se, unicamente, no fato de ter atuado como Gestor do Contrato firmado com a Empresa imputada, não havendo maiores digressões que particularizem sua conduta. Todavia, à luz das novas disposições trazidas pela Lei 14.231, tem-se que o ordenamento jurídico não mais se contenta com narrativas e imputações genéricas para os fins de configuração dos atos de improbidade administrativa. É o que se extrai dos dispositivos abaixo transcritos. Art. 11 (…) § 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. (Grifou-se). § 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei. (Grifou-se) § 3º O enquadramento de conduta funcional na categoria de que trata este artigo pressupõe a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas. (Grifou-se) Conforme se verifica dos dispositivos destacados positivou-se o entendimento há muito já defendido por parcela significativa da doutrina de que a improbidade configura-se pela ilegalidade e imoralidade qualificadas pelo intuito nocivo do agente com atuação desonesta, maliciosa e dolosa, no sentido de malbaratar a seu dispor ou, em benefício de terceiro, bem público. Meras irregularidades/ilegalidades, por conseguinte, não podem ser consideradas como condutas ímprobas. Ademais, não há como se repor dano hipotético ou presumido, mas apenas dano material efetivamente causado pelo agente público ímprobo, à luz da demonstração do dano por meio de provas concretas, as quais a produção compete ao autor da ação civil pública. Se antes da Lei 14.231/2021 já se defendia que dolo genérico não é sinônimo de responsabilidade objetiva, muito mais agora, considerando a exigência pelo novel dispositivo da demonstração de dolo específico daquele a quem se imputa o ato ímprobo, conclui-se pela inviabilidade de que a mera subsunção de condutas aos tipos previstos nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/1992 sejam consideradas atos de improbidade. Destarte, o agente público somente deverá ser responsabilizado na hipótese de ter atuado com dolo para configuração do ato eivado de improbidade, considerando-se, ainda, as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado sua atuação. Referido entendimento, atualmente, encontra previsão expressa na Lei 8429/1992, conforme se verifica dos §§ 2º e 3º do artigo 1º, que preveem, respectivamente, uma definição estreita de dolo ("vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito, não bastando a voluntariedade do agente") e a vedação ao sancionamento de atos de gestão da coisa pública sem demonstração de ato doloso com fim ilícito. Destarte, à luz do que restou narrado na petição inicial, somada a prova documental produzida e os novos parâmetros trazidos pela Lei 14.231/2021, inviável o recebimento da petição inicial apresentada pelo Ministério Público, eis que não preenche nenhum dos requisitos previstos no art. 17, §6º, da Lei 8429/1992. À vista destas considerações, REJEITO a petição inicial, com fulcro no artigo 17, §6º-B, da Lei 8429/1992, e DECLARO EXTINTO O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, nos termos do artigo 485, inciso I, do CPC. Não há que se falar em condenação em custas, despesas e honorários, em razão do que dispõe a sistemática que envolve as ações coletivas. Remetam-se os autos para Reexame Necessário P.R.I.C. Demais diligências porventura necessárias. 1Adotando a mesma posição, Gustavo Binenbojm (O direito administrativo sancionador e o estatuto constitucional do poder punitivo estatal possibilidades, limites e aspectos controvertidos da regulação do setor de revenda de combustíveis”. “In”: Revista de Direito da Procuradoria Geral. Rio de Janeiro. (EDIÇÃO ESPECIAL): Administração Pública, Risco e Segurança Jurídica, 2014, p. 468.) 2MANOEL GOMES JUNIOR, Luiz. DE ARAÚJO LIMA, Diogo. FAVRETO, Rogério. O direito intertemporal e a nova Lei de Improbidade Administrativa. Conjur. 2021, on line (Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-out-18/opiniao-direito-intertemporal-lei-improbidade#author>. Acesso em: 28 out. 2021). 3Nesse sentido, o voto-vista do Min. Carlos Ayres Britto no RE 600.817, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, pleno, DJe 30/10/14. 4<https://revistaconstrua.com.br/noticias/variedades/bdi-na-construcao-civil-voce-sabe-o-que-e-e-como-calcular-para-suas-obras/> Acesso em 29.10.2021. Ivaiporã, datado digitalmente. José Chapoval Cacciacarro Juiz de Direito

24/02/2022, 00:00

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