Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
recorrido: “É pacífico o entendimento deste Tribunal de Justiça acerca da matéria, inclusive em julgamento análogo, entre as mesmas partes, por idênticos motivos, apenas com datas distintas, a exemplo do julgamento citado na própria sentença, em acórdão cujo Ilustre Relator foi o Desembargador Paulo Habith, escorado em julgado do E. STF (Rext 266523/MG): 'TRIBUTÁRIO. APELO 1: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E VALOR REAL DA OPERAÇÃO FINAL. DIFERENÇA. PRETENSÃO À COMPLEMENTAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. APELO 2: PRETENDIDA MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. NÃO CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CORRETAMENTE FIXADOS. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. No sistema tributário de substituição, adotado para o ICMS, quando o valor real da operação final for menor que aquele determinado inicialmente mediante base de cálculo presumida, a diferença resultante no imposto não enseja creditamento em favor do substituído, assim como não enseja complementação em favor do fisco, quando a operação final é feita por valor maior. Do ponto de vista sistemático, se a lei estadual não o prevê, o caso é de impossibilidade, dada a ressalva contida na parte final do art. 150, § 7º, da Constituição Federal, que apenas assegura a imediata e preferencial restituição da quantia paga, somente na hipótese em que o fato gerador presumido não se realize. (STF - Ag. Reg./Rec. Extr. n. 266523/MG - 2ª T. - Rel. Min. Maurício Correia - DJU 17.11.2000)'. (TJPR - 3ª C.Cível - ACR - 465119-0 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR PAULO HABITH - Unânime - J. 03.06.2008) Cabe ressaltar não só a prevalência da norma do § 7º do artigo 150 da Constituição Federal no caso em apreço, como também a falta de competência estadual para, em sede regulamentar, instituir novação em norma legal superior e constitucional, como pretendeu o regulamento do ICMS do Estado do Paraná, em suas diversas edições. Não se desconhece, é certo, a posição desta Câmara a respeito da não incidência dos efeitos da ADI 1851-4/AL no âmbito deste ente federado especialmente quando vigia, aqui, a redação do art. 24, § 3º da Lei Estadual nº 11580/1996 e art. 436, § 2º do Decreto Estadual nº 5.141/2001 ou até a edição da Lei Estadual nº 13.671 e Decreto nº 5708, ambos de 2002. Nada obstante, o fato é que existiu demanda judicial, entre as mesmas partes e com objeto absolutamente idêntico ao aqui em análise e que recebeu disciplina diversa da pretendida pelo Estado do Paraná, inclusive com trânsito em julgado. Falo, da apelação cível nº 465119-0, de relatoria do Des. Paulo Habith cuja ementa foi antes citada. Vai daí que me parece, mutatis mutantis, ser caso de aplicação do disposto no art. 146 do CTN para, ao menos, dar ao contribuinte a segurança necessária para a consecução de suas atividades sociais; o art. 146 do CTN revela uma garantia do contribuinte. Com efeito, se para determinado comportamento do contribuinte a autoridade fiscal entende que há tipificação legal em determinada regra jurídica, não pode, mais tarde, e tendo em conta tratar-se do mesmo sujeito passivo e do mesmo fato gerador, mudar o critério jurídico antes adotado. Ora, se o Estado do Paraná, em demanda precedente se conforma com a decisão judicial, permitindo seu trânsito em julgado, não pode, em demanda posterior, querer fazer valer entendimento diverso. Este comportamento, data venia, desestabiliza o sistema criado pelo legislador não só para a defesa do contribuinte contra os humores da autoridade fiscal mas também, e em especial, para que as atividades econômicas se desenvolvam com um mínimo de segurança jurídica. Nego, assim, provimento ao recurso do Estado do Paraná.” – Mov. 1.6, Páginas 05 a 08, Apelação Cível. (Destacamos). Consoante mov. 1.5, o presente recurso foi vinculado ao RE 593.849 (tema 201/STF), em que restou firmada a tese de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. Confira-se a ementa do respectivo julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento” (RE 593849, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017). A despeito da anterior vinculação do feito ao Tema de Repercussão Geral por essa 1ª Vice-Presidência, verifica-se que a tese firmada no leading case faz referência, apenas, à possibilidade de restituição ao contribuinte de diferença oriunda de base concretizada a menor em relação à presumida, enquanto, na hipótese, foi examinada a possibilidade de complementação do valor do ICMS ao Fisco diante de diferença entre o valor presumido e o efetivamente praticado como base de cálculo do tributo. Nesta senda, mostra-se prudente submeter a controvérsia ao crivo da Corte Suprema, para que ela examine as teses recursais e a possibilidade de extensão da tese firmada no precedente ao caso dos autos.
Conclusão - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ 1ª VICE-PRESIDÊNCIA Autos nº. 0001312-71.2006.8.16.0004/3 Recurso: 0001312-71.2006.8.16.0004 Pet 3 Classe Processual: Petição Cível Assunto Principal: Competência Tributária Requerente(s): ESTADO DO PARANÁ Requerido(s): BLOKTON EMPREENDIMENTOS COMERCIAIS S.A. ESTADO DO PARANÁ interpôs tempestivo recurso extraordinário, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra os acórdãos proferidos pela Segunda Câmara Cível deste Tribunal de Justiça. O Recorrente alegou em suas razões, preliminarmente, a existência de repercussão geral da questão constitucional. Sustentou violação: a) artigo 155, §2º, inciso I, inciso XII, alínea “b” da Carta Magna, por entender pela “existência de dois regimes tributários diversos no que tange ao princípio da não – cumulatividade”; apontando que “o Supremo apenas julgou um deles (ADI 1.851/AL), justamente o levado em conta no acórdão vergastado; e que “tal julgado não se aplicado ao presente caso, por distinções fáticas e jurídicas”; apontando que “se quer delinear justamente a possibilidade de o Estado legislar sobre a substituição tributária no que cinge ao ICMS”; - Mov. 1.1, Páginas 08 a 10. b) ao dispositivo 150, § 7º, da Constituição Federal, por aludir que “o fato de se assegurar a restituição da quantia paga caso o fato gerador presumido não se realize, de maneira alguma impede a viabilidade de regime jurídico que, em sede de substituição tributária, exija a complementação de valores quando o fato gerador real ocorrer com base de cálculo superior ao previsto em relação ao fato gerador presumido”; e, ainda que “o Estado do Paraná ficou de fora do convênio n.13/97, e, destarte, não se deve aplicar o entendimento firmado por este Pretório Excelso no julgamento da ADI 1851/AL, tornando exigível a complementação do ICMS nos casos em que o pagamento ao fisco tenha sido efetuado com base de cálculo inferior à de fato realizada”; mov. 1.1, Páginas 12 a 15. Constou do julgamento
Diante do exposto, admito o recurso extraordinário interposto pelo ESTADO DO PARANÁ. Intimem-se e, após o cumprimento das formalidades legais, remetam-se os autos ao Superior Tribunal de Justiça. Curitiba, data da assinatura digital. Luiz Osório Moraes Panza 1º Vice-Presidente