Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
Conclusão - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ 1ª VICE-PRESIDÊNCIA Autos nº. 0007832-76.2008.8.16.0004/2 Recurso: 0007832-76.2008.8.16.0004 Pet 2 Classe Processual: Petição Cível Assunto Principal: Liminar Requerente(s): ESTADO DO PARANÁ Requerido(s): J MACEDO S/A O ESTADO DO PARANÁ interpôs tempestivo recurso especial, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra os acórdãos proferidos pela Segunda Câmara Cível deste Tribunal de Justiça. O Recorrente alegou, em suas razões, ocorrer violação aos artigos 535, incisos I e II do CPC, artigos 4º, 13º, I, da LC 87/96, e artigo 121, § único, I, do Código Tributário Nacional (mov. 1.1). Inicialmente o recurso foi inadmitido por esta 1ª Vice-Presidência (mov. 1.11). Ato contínuo, o Recorrente interpôs agravo ao STJ (AREsp 4). Os autos retornaram da Corte Superior com a seguinte orientação proferida no Agravo em Recurso Especial Nº 1.455.944 – PR (mov. 1.9 – AREsp 4): “Considerando que o agravante, além de atender aos demais pressupostos de admissibilidade deste agravo, logrou impugnar a fundamentação da decisão agravada, passo ao exame do recurso especial interposto. No presente recurso especial são aventadas duas matérias já apreciadas sob o rito dos recursos repetitivos, quais sejam, (i) a legitimidade do consumidor para propor ação na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada - REsp n. 1.299.303/SC, vinculado ao Tema n. 537/STJ e (ii) a cobrança de ICMS sobre o valor pago a título de demanda contratada - REsp n. 960476/SC, vinculado ao Tema n. 63/STJ. Nas ocasiões foram firmadas as seguintes teses, respectivamente: Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. É indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. Os referidos julgados receberam as seguintes ementas: (...) Ao tratar do julgamento dos recursos repetitivos, o Código de Processo Civil de 2015 estabelece em seus arts. 1.030, 1.040, II, e 1.041, verbis: (...) Dos dispositivos acima transcritos, denota-se que cabe ao Ministro Relator, com o julgamento do paradigma, determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que seja reexaminado o acórdão recorrido e realizada a superveniente admissibilidade do recurso especial. Desse modo, prestigia-se o propósito racionalizador da sistemática dos recursos representativos de controvérsia que estabelece ser de competência dos Tribunais de origem, de forma exclusiva e definitiva, a adequação do caso em análise à tese firmada no julgamento de recurso repetitivo, de modo a inviabilizar a interposição de qualquer outro recurso subsequente a esta Corte que trate da mesma matéria. O referido entendimento restou assentado no art. 34, XXIV, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, com a atribuição de competência ao relator para “determinar a devolução ao Tribunal de origem dos recursos especiais fundados em controvérsia idêntica àquela já submetida ao rito de julgamento de casos repetitivos para adoção das medidas cabíveis”. No mesmo diapasão, confiram-se os seguintes julgados: (...)
Ante o exposto, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a devida baixa nesta Corte, para que, em conformidade com a previsão do art. 1.040, c.c. o §2º do art. 1.041, ambos do CPC/2015: a) na hipótese da decisão recorrida coincidir com a orientação deste Superior Tribunal de Justiça, seja negado seguimento ao recurso especial ou encaminhado a esta Corte Superior para a análise das questões que não ficaram prejudicadas; ou b) caso o acórdão recorrido contrarie a orientação deste Superior Tribunal de Justiça, seja exercido o juízo de retratação e considerado prejudicado o recurso especial ou encaminhado a esta Corte Superior para a análise das questões que não ficaram prejudicadas; c) finalmente, mantido o acórdão divergente, o recurso especial seja remetido ao Superior Tribunal de Justiça” Pois bem. Ao julgar o REsp 1299303/SC (Tema 537/STJ) a Corte Superior fixou a seguinte tese: “Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada”. Confira-se a ementa do julgado: “RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. - Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. - O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil.” (REsp n. 1.299.303/SC, relator Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, julgado em 8/8/2012, DJe de 14/8/2012.) Além disso, acerca da controvérsia recursal, o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 63 firmou a seguinte tese: “É indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada”. Confira-se a ementa do julgado: “TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.” (REsp n. 960.476/SC, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 11/3/2009, DJe de 13/5/2009.) Quanto ao caso dos autos, decidiu o Colegiado: “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. 1. LEGITIMIDADE ATIVA DA CONTRIBUINTE RECONHECIDA. ENTENDIMENTO CONFORME STJ (RESP N. 1299303/SC). 2. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. INCIDÊNCIA DO ICMS APENAS SOBRE A ENERGIA CONSUMIDA DE FORMA EFETIVA E A POTÊNCIA UTILIZADA. SÚMULA 391/STJ. 3. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (...) 18. O ICMS deve incidir somente sobre a energia efetivamente consumida e sobre a demanda de potência utilizada pelo contribuinte. Portanto, inexiste violação ao art. 13, da LC 87/1996 e art. 2º, art. 5º e art. 18, §2º, da Lei n. 11.580/1996. (...) Assim sendo, o recurso não merece provimento e confirma-se a sentença em reexame necessário.” (Apelação Cível – mov. 1.7) Como se vê, decisão Colegiada está em consonância com o entendimento fixado pela Corte Superior no julgamento dos Temas 63 e 537 ao ao concluir que “O ICMS deve incidir somente sobre a energia efetivamente consumida e sobre a demanda de potência utilizada pelo contribuinte”. Incide, portanto, o artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil.
Diante do exposto, nego seguimento ao recurso interposto pelo ESTADO DO PARANÁ, com base no artigo 1.030, inciso I, letra “b”, do Código de Processo Civil. Curitiba, data da assinatura digital. Luiz Osório Moraes Panza 1º Vice-Presidente AR 53