Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2079062/PR (2023/0200916-5)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
RECORRENTE: DENIS BRIAM DA COSTA
ADVOGADOS: NELSON KAMINSKI JUNIOR - PR062456
THIAGO PORTUGAL ABELHA DE FÚCIO - PR063819
MUNIR ASSAD HEISLER - PR063818
GABRIEL SCHWARTZ ULRICH - PR082511
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por DENIS BRIAM DA COSTA, fundamentado no art. 105, III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, no julgamento da Apelação Criminal n. 0004461-57.2020.8.16.0013. Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o recorrente da prática do delito previsto no art. 303, § 2º, Código Penal Militar (peculato-furto), às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, e regime inicial semiaberto (fls. 1.173/1.217). O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, aplicando-se a emendatio libelli e adequando o fato narrado na denúncia para o tipo penal previsto no art. 303, caput, do Código Penal Militar (peculato-apropriação), e, ainda, para reconhecer a prática do delito na modalidade tentada e afastar duas circunstâncias judiciais valoradas na primeira fase da dosimetria da pena-base, alterando para pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mantendo-se o regime inicial semiaberto, assim ementado (fl. 1.401): APELAÇÃO CRIMINAL – POLICIAL MILITAR – PECULATO APROPRIAÇÃO (ART. 303, §2º, DO CÓDIGO PENAL MILITAR) – RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR DE INEXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – ALEGAÇÃO DE FLAGRANTE PREPARADO OU PROVOCADO – NÃO CONFIGURADO. MÉRITO – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE DOLO – NÃO ACOLHIDA – CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO E HARMÔNICO PARA MANTER A CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE APONTAM A INTENÇÃO DE APROPRIAÇÃO SOBRE O BEM – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES QUE DETÉM FÉ-PÚBLICA – APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA –EMENDATIO LIBELLI READEQUAÇÃO DOS FATOS AO DELITO DE PECULATO APROPRIAÇÃO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO RÉU – SÚMULA 5 DO STM – PLEITO PARA RECONHECIMENTO DA PRÁTICA DO DELITO NA MODALIDADE TENTADA – POSSIBILIDADE – CRIME PLURISSUBSISTENTE – NÃO COMPLETADO. ITER CRIMINIS DOSIMETRIA DA PENA – READEQUAÇÃO – MODIFICAÇÃO DA PENA BASE – AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REFERENTES À INTENSIDADE DO DOLO OU GRAU DE CULPA E MODO DE EXECUÇÃO – ALEGAÇÃO DE EM RELAÇÃOBIS IN IDEN A AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 70, INC. II, ALÍNEA “l” DO CPM – NÃO CONFIGURADO – CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO INTEGRA O TIPO PENAL DO CRIME DE PECULATO – PRECEDENTES – READEQUAÇÃO DA PENA – REDUÇÃO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO – PARCIAL PROVIMENTO. Opostos embargos declaratórios, foram acolhidos em parte, assim ementado (fl. 1.470): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CRIMINAL – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO QUANTO À MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO – AFASTADAS – DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO – OMISSÃO QUANTO À APLICAÇÃO DA DIMINUIÇÃO DA PENA NO PATAMAR DE 1/3 – ACOLHIDA – EMBARGANTE OCUPANTE DE CARGO PÚBLICO ESPECIALIZADO EM SEGURANÇA PÚBLICA – MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSÁRIO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACOLHIDOS PARCIALMENTE. Alegou o Recorrente violação aos arts. 33, § 2º, alínea “c” e 59 do Código Penal, do art. 30 do Código Penal Militar, da Súmula nº 440 do Superior Tribunal de Justiça, bem como divergência jurisprudencial. Em suas razões aduz: a) os acórdãos recorridos mantiveram duas circunstâncias judiciais negativas – os “meios empregados” e a “circunstância de tempo e lugar” –, porém, tais circunstâncias não poderiam ter sido valoradas, visto que se tratam de circunstâncias inerente ao tipo penal supostamente praticado (fl. 4); b) o argumento que o Recorrente era Agente de segurança pública não pode persistir, visto que o que importa para a definição – do quantum de redução da pena em virtude da tentativa – é o percurso do iter criminis (fl. 10); c) a pena final imposta não permite o agravamento do regime inicial (fl. 14). Nesse sentido, requer o provimento do recurso especial para: a) o afastamento das circunstâncias judiciais valoradas negativamente; b) a anulação do acórdão no tocante à aplicação da diminuição de pena mínima na tentativa; e c) a readequação do regime inicial de cumprimento da pena para o regime aberto. Oferecidas contrarrazões (fls. 1.517/1.521). Decisão de admissibilidade (fls. 1.525/1.533). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo parcial provimento do recurso especial (fls. 1.543/1.549). É o relatório. DECIDO. Preenchidos os requisitos formais, passo ao exame do recurso especial. No que diz respeito à dosimetria da sanção imposta, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a dosimetria da pena se insere dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade (AgRg no HC n. 710.060/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021). O Tribunal de origem ao fixar a pena-base, afastou a intensidade do dolo e grau de culpa e do modo de execução, mantendo os vetores dos meios empregados e às circunstâncias de tempo e lugar, assim fundamentado (fls. 88/89): Diferentemente, quanto aos meios empregados, não há o que se alterar, considerando que o acréscimo da pena se mostrou justificado na medida em que o magistrado exasperou a pena não com fundamento na reputação da instituição em si, mas dos demais colegas que participaram da diligência policial, posto que a viatura, por ser bem público, não pertencia ao imputado, sendo utilizada e de acesso pelos demais agentes e integrantes da equipe. Assim, tendo o réu se utilizado de compartimento de dentro da viatura policial para manter o dinheiro guardado, justificável a valoração da reprimenda. Por fim, quanto às circunstâncias de tempo e lugar, também não comporta acolhimento o pleito para afastar a valoração negativa, considerando que houve aproveitamento por parte do réu das condições empreendidas na diligência para apropriar-se de numerário existente no interior da residência da vítima secundária, atingindo seu patrimônio e intimidade. Conclui-se, portanto, pelo parcial acolhimento do pedido em relação ao afastamento da intensidade do dolo e grau de culpa e do modo de execução da exasperação da pena base. Dos excertos transcritos, concluo que é legítima a valoração negativa da vetorial meios empregados com fundamento em elementos concretos extraídos dos autos, pois utilizou-se de bem público (viatura policial) para a ocultação da quantia apropriada, o que, evidentemente, colocaria em risco a reputação e a hora dos demais agentes públicos envolvidos na ocorrência policial, conforme se extrai-se da sentença condenatória, (...) insta ressaltar que a prisão em flagrante do réu somente ocorreu após a Oficial CPU tomar conhecimento de que aquele militar havia subtraído da residência da vítima secundária a quantia de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) e não havia apresentado este montante na Delegacia, junto com os demais objetos que haviam sido apreendidos (fl. 1.176), o que configura maior reprovabilidade da conduta. No mesmo sentido, foi a valoração quanto as circunstâncias de tempo e lugar, considerando que o delito foi praticado no interior da residência da vítima secundária, o que além de atingir o seu patrimônio, atinge também a sua intimidade, causando uma violação pessoal e trazendo abalados que ultrapassam o mero dissabor do delito cometido (fl. 1.213). Assim, a dosimetria da pena foi realizada de forma individualizada, respeitando a discricionariedade do julgador. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. DESFAVORECIMENTO DAS CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão por este Sodalício apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada, de plano, violação à legislação federal. 2. Ainda, "mostra-se devida a fixação da pena-base acima do mínimo legal quando demonstradas, de forma concreta, as razões pelas quais foram consideradas desfavoráveis à paciente as circunstâncias e as consequências do delito" (HC n. 190.933/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/2/2012, DJe 21/3/2012). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.629.384/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 17/2/2025.) Ademais, desconstituir a conclusão adotada pelo E. Tribunal a quo, além de configurar ofensa ao princípio do livre convencimento motivado do julgador, demandaria inevitável revolvimento do contexto fático- probatório, mister incompatível com a natureza do feito. Nessa toada, inquestionável é a incidência do óbice da Súmula 7/STJ quanto ao ponto segundo farta jurisprudência desse e. STJ. Confira-se: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA DA PENA. DESPROPORCIONALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do agravo em recurso especial, com fundamento no art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ. Os agravantes foram condenados pela prática dos delitos descritos no artigo 121, §2º, incisos I, III e IV, e art. 211, ambos do Código Penal, com penas fixadas em 19 anos e 6 meses e 17 anos e 6 meses de reclusão, respectivamente, após reavaliação em segunda instância. 2. No recurso especial, os agravantes alegam violação ao artigo 59 do Código Penal, argumentando que os elementos usados para a negativação dos vetores se inserem entre aqueles inerentes ao tipo penal, configurando desproporcionalidade na dosimetria da pena. O recurso especial foi inadmitido com base na Súmula n. 7 do STJ, por demandar revolvimento fático-probatório. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a dosimetria da pena, ao considerar elementos inerentes ao tipo penal para negativação dos vetores, configura desproporcionalidade que justifique a revisão da pena em sede de recurso especial. III. Razões de decidir 4. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade das instâncias ordinárias, devendo ser realizada de acordo com os parâmetros preestabelecidos pelo legislador. A revisão excepcional da dosimetria só cabe quando evidenciada flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade, o que não se identifica no caso. 5. A desconstituição da conclusão das instâncias de origem sobre a legalidade e proporcionalidade da exasperação da pena-base demandaria revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial pela Súmula 7 do STJ. 6. O agravo regimental não trouxe novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, limitando-se a reiterar a insatisfação com a decisão questionada. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A dosimetria da pena realizada pelas instâncias ordinárias só pode ser revista em sede de recurso especial quando evidenciada flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade. 2. A pretensão de reexame de prova não enseja recurso especial, conforme Súmula 7 do STJ". Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 59; RISTJ, art. 253, parágrafo único, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2483375 MT, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 03.09.2024; STJ, AgRg no REsp 2.100.067/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 06.08.2024. (AgRg no AREsp n. 2.459.517/TO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 17/6/2025.) Quanto à fração de redução de pena pelo fato de o crime ter sido tentado (art. 30, inc. II, do CPM), o Tribunal de origem, no acórdão do recurso de apelação, assim justificou redução em 1/3 (fl. 1.418): Existente causa de diminuição da pena, considerando o reconhecimento, nesta instância recursal, do cometimento do crime na modalidade tentada, cabível a redução da reprimenda em 1/3, nos termos do art. 30, inc. II, do CPM, ficando em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão. Considerando a possibilidade de redução da pena, nesta etapa da dosimetria, abaixo do mínimo legal, resta ela estabelecida e definitivamente fixada em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão. Em embargos de declaração, o Tribunal de origem reconhecendo que a decisão não foi devidamente fundamentada, assim consignou (fl. 1472 - grifamos): “Existente causa de diminuição da pena, considerando o reconhecimento, nesta instância recursal, do cometimento do crime na modalidade tentada, cabível a redução da reprimenda em 1/3, nos termos do art. 30, inc. II, do CPM, tendo em vista o exercício, pelo embargante, de cargo público especializado em segurança pública, o que reforça a reprovabilidade de sua conduta, ficando em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão.” Pelo transcrito, o Tribunal a quo justificou a majoração em critério ilegítimo para valorar a extensão do iter criminis e aplicar, na terceira fase do cálculo penal, a redução de 1/3 em virtude da tentativa. Com efeito, ao aplicar a redução da pena em virtude da tentativa, o magistrado deve analisar o iter criminis percorrido e, no exercício do livre convencimento motivado, estabelecer, dentro dos limites insculpidos no art. 30, II, parágrafo único, Código Penal Militar quantum fracionário de redução mais adequado à realidade dos fatos. A jurisprudência desta Corte Superior é que na ocorrência de crime tentado, a lei penal faculta ao julgador aplicar uma redução maior ou menor da pena, a depender do iter criminis percorrido. Assim, quanto mais a ação delituosa se aproximar da consumação, menor será a redução imposta e vice-versa, não se pode utilizar-se de maior ou menor culpabilidade para definir a aplicação do quantum redutor. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. TENTATIVA. QUANTUM DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. CRITÉRIO OBJETIVO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. MAIORES INCURSÕES QUE DEMANDARIAM REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. No tocante aos crimes tentados, o Código Penal adotou a teoria objetiva, de modo que a aferição do quantum de pena a ser reduzido não decorre da culpabilidade do agente, mas, sim, da maior ou menor proximidade da conduta ao resultado almejado, não sendo devida nenhuma correção na escolha do patamar mínimo de 1/3 pelas instâncias ordinárias, uma vez que "houve troca de tiros entre os assaltantes e a vítima, tendo um dos indivíduos chegado a adentrar a residência do ofendido". De mais a mais, a alteração do entendimento adotado nas instâncias ordinárias, a respeito da maior ou menor proximidade da consumação do crime, não prescindiria do reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado na estreita via do habeas corpus. 2. Conquanto tenha a Corte local se manifestado acerca da minorante da participação de menor importância, não o fez sob o mesmo enfoque dado ao tema nas razões iniciais da impetração, em que se busca a aplicação da causa de diminuição em seu índice máximo. Não cabe, portanto, a esta Corte a apreciação inaugural da controvérsia, sob pena de incursão em indevida supressão de instância. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 680.072/MA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 7/10/2021 - grifamos) Nesse sentido, deverá o Tribunal de origem proceder a uma nova avaliação do quantum do redutor estabelecido no art. 30, II, parágrafo único, do Código Penal Militar. A finalidade é ajustar a redução da pena, seja para aumentá-la ou diminuí-la, conforme o iter criminis percorrido. Dessa forma, quanto mais a conduta delituosa se aproximar da consumação, menor será a redução aplicada; inversamente, quanto mais distante da consumação, maior será a redução. Por fim, quanto a ilegalidade na fixação do regime inicial de pena, Consoante entendimento desta Corte Superior de Justiça, a fixação da pena-base no mínimo legal não impede a aplicação de regime mais gravoso, desde que devidamente justificado com base nas peculiaridades do caso analisado (AgRg no HC n. 801.770/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, D Je de 3/4/2023). Ou, ainda, Estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Código Penal, é possível a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3º, do CP (HC n. 721.299/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022). Entretanto, diante do retorno dos autos ao Tribunal de origem para análise do redutor previsto no art. 30, II, parágrafo único, do CPM, determino uma nova avaliação para manutenção ou não, do regime inicial de pena estabelecido no acórdão. Incide, portanto, a Súmula n. 568/ STJ, segundo a qual o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial, determinado ao Tribunal de origem que proceda nova análise do quantum do redutor previsto no art. 30, II, parágrafo único, do Código Penal Miliar, e, ainda, se for o caso, deverá reexaminar a manutenção do regime inicial de pena imposto. Publique-se e intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)