Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Conclusão - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ 1ª VICE-PRESIDÊNCIA Autos nº. 0008492-45.2018.8.16.0190/2 Recurso: 0008492-45.2018.8.16.0190 Pet 2 Classe Processual: Petição Cível Assunto Principal: Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão Requerente(s): Ezequiel Samuel Deitos Requerido(s): ESTADO DO PARANÁ EZEQUIEL SAMUEL DEITOS interpôs tempestivo recurso especial, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra os acórdãos proferidos pela Segunda Câmara Cível deste Tribunal de Justiça. O recorrente alega em suas razões: a) violação ao artigo 884 do Código Civil, sob o fundamento de que a norma é “também aplicável à administração pública, que veda o enriquecimento sem causa, devendo aquele que se enriqueceu à custa de outrem restituir o indevidamente auferido. Tal entendimento tem como premissa o princípio da ‘vedação ao enriquecimento sem causa’ da Administração Pública, de modo que ao Recorrente assiste o direito de ser indenizado pelo desvio de função” (fl. 13); b) que “não havia qualquer atividade de assessoramento, mas sim de efetiva atuação enquanto defensor público do Estado do Paraná, concretizando nítido desvio de função (...) sequer haviam defensores públicos nomeados na cidade de Maringá/PR a fim de o recorrente assessorar ou auxiliar” (fls. 13/14); c) suscitou dissídio jurisprudencial (fls. 24-28) e aduziu, por fim, que deve ser reformado o “o acórdão regional reconhecendo a infringência ao art. 884 do Código Civil e, via de consequência, declarar o desvio de função, com conseqüente condenação do Recorrido ao pagamento de diferenças remuneratórias” (fl. 36, mov. 1.1 - Pet 2). Quanto ao caso dos autos, decidiu o Colegiado o seguinte: “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. FORMAL INCONFORMISMO. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO EVIDENCIADA. CONHECIMENTO AO RECURSO. AFASTAMENTO DA PRESCRIÇÃO. PERTINÊNCIA. CITAÇÃO VÁLIDA NO JUÍZO INCOMPETENTE (ART. 240, §1º DO CPC). SERVIDOR NOMEADO PARA EXERCER CARGO EM COMISSÃO DE ASSESSOR DE ESTABELECIMENTO PENAL EM CARÁTER TEMPORÁRIO. ALEGAÇÃO DE QUE EXERCIA AS MESMAS ATIVIDADES DOS DEFENSORES PÚBLICOS. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA DE VENCIMENTOS. IMPROCEDÊNCIA. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONSTATADO. AUSÊNCIA DE PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE. EQUIPARAÇÃO SALARIAL À SIMBOLOGIA DAS-5. INCONGRUIDADE. VEDAÇÃO DE AUMENTO DE VENCIMENTOS PELO JUDICIÁRIO, SOB O FUNDAMENTO DA ISONOMIA. SÚMULA Nº 339 DO STF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) Cinge-se a controvérsia acerca da ocorrência, ou não, de prescrição, além do reconhecimento do desvio de função com equiparação salarial do servidor no cargo de defensor público ou, subsidiariamente, àquela de assessor de estabelecimento penal (DAS-5), no período compreendido entre 11.11.2011 e 22.10.2013. (...) Do Direito à Diferença da Remuneração O cerne da controvérsia gira em torno de aferir se o apelante exerceu atividades relacionadas ao cargo efetivo de defensor público, em verdadeiro desvio de função do cargo de provimento em comissão (Assessor de Estabelecimento Penal – Nomenclatura DAS-5) para o qual foi nomeado, e em saber se, por conta disso, faz jus ao recebimento da diferença de remuneração que recebia, em detrimento da função paradigma. Pois bem. A respeito dos cargos efetivos e dos cargos em comissão, assim dispõe o art. 37, incisos II e V da nossa Carta Magna: (...) Da percuciente análise dos autos, constata-se que a Defensoria Pública do Estado do Paraná, mediante Edital nº 006/2011, tornou pública a abertura de inscrições e processo seletivo para provimento de 150 (cento e cinquenta) cargos em comissão de Assessor de Estabelecimento Penal, simbologia DAS-5, conforme Lei Complementar Estadual nº 136/2011 (Lei Orgânica da Defensoria Pública do Estado do Paraná). Destaca-se o teor das Disposições Preliminares 1.2 e 1.3 do referido edital (mov. 1.8): “1.2. Os candidatos aprovados e selecionados no Processo Seletivo Simplificado serão nomeados para ocupar o cargo em comissão de Assessor de Estabelecimento Penal da Defensoria Pública do Estado do Paraná, em caráter temporário. 1.3. Os cargos em comissão de Assessor de Estabelecimento Penal, símbolo DAS-5, da Defensoria Pública do Estado do Paraná, serão, obrigatoriamente, extintos assim que forem providos os cargos do primeiro concurso público para a Carreira de Defensor Público do Estado do Paraná, conforme artigo 266 da Lei Complementar nº 136, de 19 de maio de 2011 (Lei Orgânica da Defensoria Pública do Estado do Paraná)”. Depreende-se ainda do Edital, que os candidatos selecionados iriam realizar uma carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, com remuneração de R$ 2.520,00 (dois mil quinhentos e vinte reais). Para a participação no certame foram exigidos título de bacharel em direito e inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil. Ademais, do item 2.2, extrai-se que as atividades desenvolvidas pelos assessores de estabelecimento penal consistiriam em assessorar e auxiliar aqueles que atuam como Defensores Públicos do Estado do Paraná a realizar todas as suas atribuições previstas no art. 42 da Lei Complementar Estadual nº 136/2011, prestando a necessária assistência jurídica aos presos e internados dos estabelecimentos penais do Estado do Paraná. Veja-se: (...) Confira-se as atribuições do defensor público, conforme art. 42 da Lei nº 136/2011: (...) Aprovado, o apelante fora nomeado na data de 10.11.2011, conforme se extrai da Resolução nº 006/2011 (mov. 1.10), para exercer a função de Assessor de Estabelecimento Penal, permanecendo no cargo até a data de 22.10.2013, quando a Defensoria Pública, mediante Resolução nº 096/2013 determinou a sua exoneração (mov. 1.12). O servidor defende que as provas colacionadas aos autos demonstram claramente que o Estado apelado, no interstício em que laborou como assessor, se beneficiou de seu trabalho por 23 (vinte e três) meses e 12 (doze) dias, vez que exercia as mesmas funções de um defensor público que possuía remuneração inicial no montante de R$ 10.684,38 (dez mil, seiscentos e oitenta e quatro reais e trinta e oito centavos) por mês, enquanto ele auferia o valor de R$ 2.520,00 (dois mil, quinhentos e vinte reais). Por esta razão, entende que possui o direito ao recebimento da diferença de remuneração entre os cargos de assessor de estabelecimento penal e o cargo paradigma ocupado por um Defensor Público do Estado do Paraná. Razão, no entanto, não lhe assiste. Da análise dos autos infere-se que o apelante não se desincumbiu do seu ônus de comprovar que exercia atividades além das quais fora inicialmente nomeado para realizar, tampouco que estas equipararam-se a atividades de defensor público. A Lei Estadual nº 6.174/1970, que estabelece o regime jurídico dos funcionários civis do Poder Executivo do Estado do Paraná estabelece, em seu artigo 63 que “nenhum servidor poderá desempenhar atribuições diversas das pertinentes à classe que pertence, salvo se se tratar de função gratificada, de cargo em comissão ou no caso de substituição”. Na hipótese em apreço, ao assessor de Estabelecimento Penal incumbia prestar o auxílio necessário aos Defensores Públicos na realização de todas as atribuições inerentes a estes, o que não configura desvio de função. A título argumentativo, tem-se que para reconhecimento do desvio de função é preciso que o serviço seja realizado de forma habitual e duradoura, ou seja, a realização esporádica de determinadas funções não tem o condão de caracterizar o desvio de função. Sobre tais requisitos, extrai-se do entendimento firmado por este Egrégio Tribunal de Justiça, vejamos: (...) Nesse compasso, cumpre analisar cada prova coligida aos autos pelo apelante, na defesa de sua pretensão. Afere-se assim: (...) Frisa-se que para além dos ofícios e declarações, que se diga, respectivamente, genéricos e de cunho parcial, as petições foram assinadas pelo apelante, sendo utilizado o timbre da defensoria pública. Todavia, não é possível visualizar habitualidade no período pretendido, pois que apenas juntou peças produzidas a partir de abril de 2013 até sua exoneração. Conclui-se, pois, que a produção dos expedientes atrelados aos autos pelo apelante demonstra, indiscutivelmente, as tarefas de auxílio e assessoramento àqueles que atuam como Defensores Públicos do Estado do Paraná, realizando todas as suas atribuições, consoante previsão no item 2.2 do Edital nº 006/2011 e art. 42 da LC nº 136/2011. Não necessariamente o recorrente precisaria ficar subjugado a um defensor público para atuar, pois que lhe foi permitido realizar todas as suas atribuições de um defensor público nos termos da lei. Além disso, o apelante tinha conhecimento de que sua contratação era temporária e de todas as suas responsabilidades profissionais ao inscrever-se no Edital de Processo Seletivo nº 006/2011, razão pela qual não há de se falar que foi surpreendido com as atividades que realizou. Portanto, fica clara a inocorrência do desvio de função e a isonomia remuneratória ao cargo paradigma de defensor público, pois que o apelante realizou seus deveres nos limites de sua incumbência (Edital nº 006/2011), razão pela qual nega-se provimento ao recurso manejado neste tocante. No mais, igualmente não merece vingar o pleito de equiparação salarial à simbologia DAS-5 conforme Decreto nº 2.071/2011, alterado pelo Decreto nº 2.970 de 11.10.2011, eis que não cabe ao Poder Judiciário, aumentar vencimentos apenas com suporte no fundamento na isonomia. Assim é o teor da Súmula nº 339 do Supremo Tribunal Federal: (...) Em consequência da ausência de reforma da sentença, resta prejudicado o pleito de condenação do apelado ao pagamento da verba sucumbencial. Ademais, inexistindo repercussão econômica no afastamento da prescrição, a despeito do parcial provimento ao recurso, revela-se desnecessária a adequação na distribuição da sucumbência. Destarte, voto pelo parcial provimento à apelação cível, unicamente para afastar a prescrição, quanto à pretensão de recebimento das diferenças remuneratórias do período compreendido entre 11.11.2011 e 22.10.2013.
Ante o exposto, acordam os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ, por unanimidade de votos, em julgar CONHECIDO O RECURSO DE PARTE E PROVIDO EM PARTE o recurso de Ezequiel Samuel Deitos.” (Apelação Cível – mov. 24.1) “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. MERO INCONFORMISMO COM NÍTIDO PROPÓSITO DE ALTERAÇÃO DO JULGADO. DECISÃO SUFICIENTEMENTE ANALISADA E FUNDAMENTADA. RECURSO REJEITADO. (...) Em que pesem as alegações do embargante, sua pretensão não merece prosperar, frente ao único intuito de rediscutir matéria já amplamente debatida na decisão recorrida. Extrai-se do acórdão que restou inconfigurado o desvio de função, pois que, conforme análise detida da prova contida nos autos, verificou-se que o embargante exerceu seus deveres profissionais, bem como foi remunerado, nos limites definidos no Edital nº 006/2011, do qual prestou concurso público de caráter temporário. Igualmente, não merece vingar o pleito de equiparação salarial à simbologia DAS-5, porque é indevido o Poder Judiciário aumentar vencimentos apenas com suporte no fundamento da isonomia, consoante Súmula nº 339 do Supremo Tribunal Federal. Transcreve-se: (...) Não está, pois, o julgador, adstrito a rediscutir questões já abordadas no recurso originário nem tampouco limitado a responder todas as questões ofertadas pelas partes, posto que tenha encontrado motivação e fundamentação para embasar sua decisão. (...) Com efeito, estando a matéria amplamente debatida, é incabível a interposição de aclaratórios com única finalidade de instaurar nova discussão acerca de controvérsia jurídica já apreciada pelo órgão julgador. Destarte, por estar ausente qualquer um dos vícios que permitam o acolhimento do recurso, voto pela rejeição aos embargos de declaração.
Ante o exposto, acordam os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ, por unanimidade de votos, em julgar EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO-ACOLHIDOS o recurso de Ezequiel Samuel Deitos.” (ED 1 – mov. 20.1) Em relação ao artigo tido como violado, denota-se que a Câmara julgadora não se pronunciou acerca do dispositivo, nem examinou as questões sob o enfoque trazido nas razões recursais. Assim, evidente a falta de prequestionamento, aplicando-se a Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça, conforme se extrai do seguinte julgado: “(...) 2. A ausência de enfrentamento da matéria inserta no dispositivo apontado como violado pelo Tribunal de origem, não obstante a oposição de embargos de declaração, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidência das Súmula 211 do STJ. 2.1. Esta Corte admite o prequestionamento implícito dos dispositivos tidos por violados, desde que as teses debatidas no apelo nobre sejam expressamente discutidas no Tribunal de origem, o que não ocorreu na hipótese. (...) 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1878856/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 28/05/2021)". Ademais, infere-se que a decisão colegiada alicerçou seu entendimento com base em legislação local (Lei Complementar Estadual nº 136/2011 e Lei Estadual nº 6.174/1970), ao dispor que “Da percuciente análise dos autos, constata-se que a Defensoria Pública do Estado do Paraná, mediante Edital nº 006/2011, tornou pública a abertura de inscrições e processo seletivo para provimento de 150 (cento e cinquenta) cargos em comissão de Assessor de Estabelecimento Penal, simbologia DAS-5, conforme Lei Complementar Estadual nº 136/2011 (Lei Orgânica da Defensoria Pública do Estado do Paraná (...) Ademais, do item 2.2, extrai-se que as atividades desenvolvidas pelos assessores de estabelecimento penal consistiriam em assessorar e auxiliar aqueles que atuam como Defensores Públicos do Estado do Paraná a realizar todas as suas atribuições previstas no art. 42 da Lei Complementar Estadual nº 136/2011, prestando a necessária assistência jurídica aos presos e internados dos estabelecimentos penais do Estado do Paraná (...) A Lei Estadual nº 6.174/1970, que estabelece o regime jurídico dos funcionários civis do Poder Executivo do Estado do Paraná estabelece, em seu artigo 63 que (...)” (apelação – mov. 24.1), de modo que o exame da questão, tal como enfrentada pela Câmara julgadora, exigiria a interpretação de normas de cunho local. Logo, o exame da questão, tal como enfrentada pela Câmara julgadora, exigiria a interpretação de normas de cunho local, pretensão insuscetível de ser apreciada em recurso especial, diante do óbice contido na Súmula 280 Supremo Tribunal Federal, a qual se aplica por analogia: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Sobre o tema, confira-se: “O exame de normas de caráter local é inviável no âmbito do recurso especial, em virtude da vedação prevista na Súmula 280 do STF, segundo a qual "por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". Precedentes” (STJ - AgInt no AREsp 1329789/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/04/2019, DJe 09/04/2019). Ainda que assim não fosse, nota-se que a decisão colegiada entendeu que: “Da análise dos autos infere-se que o apelante não se desincumbiu do seu ônus de comprovar que exercia atividades além das quais fora inicialmente nomeado para realizar, tampouco que estas equipararam-se a atividades de defensor público (...) Na hipótese em apreço, ao assessor de Estabelecimento Penal incumbia prestar o auxílio necessário aos Defensores Públicos na realização de todas as atribuições inerentes a estes, o que não configura desvio de função. A título argumentativo, tem-se que para reconhecimento do desvio de função é preciso que o serviço seja realizado de forma habitual e duradoura, ou seja, a realização esporádica de determinadas funções não tem o condão de caracterizar o desvio de função (...) Frisa-se que para além dos ofícios e declarações, que se diga, respectivamente, genéricos e de cunho parcial, as petições foram assinadas pelo apelante, sendo utilizado o timbre da defensoria pública.Todavia, não é possível visualizar habitualidade no período pretendido, pois que apenas juntou peças produzidas a partir de abril de 2013 até sua exoneração.” (apelação – mov. 24.1). Ou seja, na questão, imprescindível incursionar pelas provas contidas nos autos, o que é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”). Confira-se a jurisprudência do STJ: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. SERVIDOR. DESVIO DE FUNÇÃO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE. INVIABILIDADE. (...) 2. Hipótese em que o acolhimento da tese da parte recorrente, no sentido da existência de desvio de função - exercício de atividade privativa do cargo de nível superior de especialista em regulação e vigilância sanitária -, encontra óbice na Súmula 7 desta Corte. 3. Não cabe o apelo nobre, mesmo pela alínea "c" do permissivo constitucional, quando, além do não atendimento dos requisitos do art. 255 do RISTJ, o julgado a quo estiver fundamentado no revolvimento do conjunto probatório acostado aos autos, ante a falta de similitude fática entre o fundamento do acórdão e o dos paradigmas citados. 4. Agravo interno desprovido.” (AgInt no REsp 1663872/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 17/12/2021) (grifou-se) “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA. OCORRÊNCIA. 1. O Tribunal de origem, soberano na análise da circunstância fática da causa, concluiu pela inexistência de desvio de função do servidor público, conclusão cuja revisão é inviável no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." (...) 4. Agravo interno desprovido.” (AgInt no REsp 1694504/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2021, DJe 28/04/2021) (grifou-se) “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. DATILÓGRAFO. TRABALHOS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. NÃO CONFIGURADO. SÚMULA 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE ANALISAR ARESTO QUE SE BASEOU NO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Analisar as premissas do aresto que não reconheceu o desvio de função do Servidor, bem como entendeu pelo descabimento de indenização por danos morais ante a ausência de prova, depende de revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, o que não prospera na via especial por força do óbice estatuído na Súmula 7 do STJ. 2. Agravo Interno do Particular a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp 1162592/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 03/12/2020) (grifou-se) No que alude ao dissídio suscitado, ressalte-se que “a inadmissão do recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, em razão da incidência de enunciado sumular, prejudica o exame do recurso no ponto em que suscita divergência jurisprudencial se o dissídio alegado diz respeito ao mesmo dispositivo legal ou tese jurídica, o que ocorreu na hipótese” (AgInt no AREsp 1146215/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/03/2019, DJe 20/03/2019).
Diante do exposto, inadmito o recurso especial interposto por EZEQUIEL SAMUEL DEITOS. Intimem-se. Curitiba, data da assinatura digital. Luiz Osório Moraes Panza 1º Vice-Presidente AR 53