Apelação / Remessa Necessária 0006853-60.2021.8.16.0004 - TJPR

Apelação / Remessa Necessária 0006853-60.2021.8.16.0004 - TJPR | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO Processo: 0006853-60.2021.8.16.0004. Conclusão - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA - FORO CENTRAL DE CURITIBA SECRETARIA UNIFICADA DAS VARAS DA FAZENDA PÚBLICA - 4ª VARA - PROJUDI Rua da Glória, 362 - Centro Cívico - Curitiba/PR - CEP: 80.030-060 - Fone: (41) 3200-4700 Classe Processual: Mandado de Segurança Cível Assunto Principal: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias Valor da Causa: R$15.000,00 Impetrante(s): Liv Up Comércio de Alimentos Ltda. Impetrado(s): Delegado da 1ª Delegacia Regional da Receita do Estado do Paraná ESTADO DO PARANÁ Vistos e examinados estes autos de Mandado de Segurança nº 0006853-60.2021.8.16.0004. 1. Relatório. Liv Up Comércio de Alimentos Ltda. impetrou Mandado de Segurança apontando como autoridade coatora o Delegado da 1ª Delegacia Regional da Receita Estadual em Curitiba – Paraná. Narra a impetrante que é empresa atuante no comércio de alimentos congelados, exploração de restaurantes e similares, fornecimento de alimentos preparados para consumo familiar, bem como fabricação de alimentos e pratos prontos. Afirma que na consecução de seu objeto social, vem sendo incorretamente tributada pelo ICMS nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos. Pleiteia a concessão de medida liminar e, ao final, “a concessão de segurança definitiva para assegurar o direito líquido e certo da Impetrante de não destacar e recolher o ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade (matriz e filiais), ainda que estejam localizados em diferentes unidades federativas, conforme jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.” Acompanham a petição inicial documentos (mov. 1.2/1.5). A liminar foi concedida (mov. 22.1). O Estado do Paraná requereu seu ingresso no feito (mov. 42.1). A autoridade coatora prestou informações (mov. 54.2), aduzindo que a tributação das operações ora impugnada decorre do estrito cumprimento da legislação, a qual prevê a incidência do ICMS nas operações de “saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.” (artigo 5º, I, da Lei 11.580/1996). O Estado do Paraná pugnou pela suspensão do feito até o julgamento da ADC nº 49 pelo STF. Instado a se manifestar, o Ministério Público do Estado do Paraná não demonstrou interesse no feito (mov. 61.1). É o relatório. 2. Fundamentação. 2.1. Suspensão do feito até o julgamento da ADC nº 49/STF. Conquanto tenha sido proposta perante o Supremo Tribunal Federal a Ação Declaratória de Constitucionalidade envolvendo a matéria debatida, em que está pendente de deliberação a modulação dos efeitos da decisão adotada pela Corte, não houve naquele feito a concessão de medida cautelar a que se refere o artigo 21 da Lei nº 9.868/1999, que reza: “Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo. Parágrafo único. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficácia.” Destarte, não há que se falar em suspensão do feito. 2.2. Mérito. O mandado de segurança é ação de base constitucional que visa proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pelo abuso for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Acerca do direito líquido e certo lecionam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart: “A noção de direito líquido e certo não tem, ao contrário do que a expressão possa sugerir, qualquer relação com espécie particular de direito. A rigor, todo direito que exista é líquido e certo, sendo evidente que a complexidade do raciocínio jurídico – que pode ser mais acessível para alguém e menos para outrem – não tem nenhuma relação com mencionada categoria. A liquidez e certeza do direito têm sim vinculação com a maior ou menor facilidade na demonstração dos fatos sobre os quais incide o Direito. Desse modo, a questão do direito líquido e certo se põe no campo da prova das afirmações de fato feitas pelo impetrante. Vale dizer que o mandado de segurança exige que o impetrante possa demonstrar sua alegação por prova indiscutível em seu conteúdo, ou seja, valendo-se de prova direta, em específico, da prova documental. A expressão “direito líquido e certo”, portanto, liga-se à forma de cognição desenvolvida no mandado de segurança, que exige prova pré-constituída das alegações postas pela parte impetrante. Não há, então, qualquer relação com espécie particular de direito subjetivo. Em conta disso, vem se exigindo que as afirmações de fato trazidos pelo autor na petição inicial sejam demonstradas de pronto, por meio de prova documental”. (Curso de Processo Civil, Vol. 5, Procedimentos Especiais, RT, págs. 236/237). No presente caso, verifico ofensa a direito líquido e certo do impetrante. A controvérsia da presente demanda desenvolve-se, basicamente, em saber se deverá ocorrer a incidência tributária do ICMS sobre circulação de bens e serviços realizada entre matriz e filiais da empresa impetrante, ainda que localizadas em Estados diversos, sem haver alteração de titularidade. A pessoa jurídica impetrante, com sede no Estado de São Paulo e filais em diversos estados, dentre eles o Paraná, tem como objeto social a exploração de restaurantes e similares, como atividade principal, e fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para consumo domiciliar com atividade secundária (mov. 1.3). Portanto, é de se vislumbrar estar a autora passível da tributação constante no inciso II do art. 155 da Constituição Federal, qual seja, do pagamento de imposto por operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Entretanto, possui relevância jurídica a operação mercantil que acarreta a circulação da mercadoria como meio e forma de efetiva transferência de titularidade. Assim, no questionamento trazido pela impetrante quanto à configuração de fato gerador mediante transferência de bem entre seus estabelecimentos (matriz – filiais), a questão da não mudança de titularidade do domínio ganha crucial importância. Certo que o art. 5º, I, da Lei Estadual nº 11.580/1996, prevê como fato gerador do imposto o momento de saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”. Ocorre que o bem, nesses casos, segue na titularidade da empresa impetrante, tão somente ocupando espaço físico diverso, para os mais diversos fins que se fizerem necessários à persecução de seu objeto social. Nesse sentido se manifestou a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça ao analisar recurso repetitivo sobre a controvérsia, com relatoria do Ministro Luiz Fux (REsp 1125133/SP). Na ocasião, unânime foi o entendimento de que não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte em Estados-membros diferentes. Para tanto, foram citados na decisão precedentes do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça, a exemplo da Súmula nº 166 do Tribunal, in verbis: “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” No mesmo sentido a lição de Sacha Calmon Navarro Coêlho: “a autonomia dos estabelecimentos de um mesmo titular, em tema de ICM/ICMS, não é suficiente para autorizar a incidência do imposto nas transferências de mercadorias e insumos, seja ou não contínua a área geográfica onde estão situados ditos estabelecimentos (...)”. Nem se argumente a influência do princípio da não-cumulatividade na matéria ora em análise, considerando a não ocorrência do próprio fato gerador do tributo. Pensar em sentido contrário é deturpar o cerne da hipótese de incidência do tributo, que não se limita à circulação de mercadorias, mas também considera as operações. Nesse sentido, por mais uma vez, cita-se a doutrina de Navarro Coêlho: “o princípio da não-cumulatividade, gerando conta gráfica débito-crédito, de modo a ‘compensar’ o estabelecimento do mesmo titular recebente das mercadorias, não justifica a incidência do ICMS nas transferências, que são meros deslocamentos ou movimentações físicas de insumos ou mercadorias” Por fim, em recente julgamento acerca do fato (ADC 49), o plenário do Supremo Tribunal Federal proferiu a seguinte decisão: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021) Portanto, conclui-se que o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si só, não implica incidência do ICMS, vez que, para ocorrência do fato gerador, imprescindível a circulação também jurídica da mercadoria, mediante transferência da propriedade. A despeito dos argumentos suscitados pelo Estado do Paraná, até o momento a questão da modulação dos efeitos não foi decidida pelo o Supremo Tribunal Federal, não havendo, portanto, como se excepcionar o caso em baila do entendimento firmado na ADC. Ainda, conquanto o Estado pleiteie que “caso seja acolhida a pretensão de reconhecer a não incidência do ICMS nas operações de transferência da mercadoria entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, necessário autorizar a glosa ou o estorno de eventuais créditos pelas aquisições do estabelecimento que promoveu a saída em transferência e que também haja o estorno dos créditos dos estabelecimentos de destino, sob risco de o contribuinte estar se beneficiando do imposto creditado até então por suas operações anteriores e ao mesmo tempo, requisitar a compensação por um suposto indébito que não houve”, dito pedido é inadmissível na espécie. Isso porque, diversamente do que se verifica em ações ordinárias, a reconvenção, em que se admite ao réu “manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa” (artigo 343, caput, do Código de Processo Civil), é incabível em sede de mandado de segurança, o qual se destina unicamente a coibir ou impedir a prática de ato ilegal que afronte um direito líquido e certo. Sendo assim, eventual pretensão do Estado do Paraná que decorra da segurança concedida, deverá ser buscada pelo ente público por outra via que não a presente. Destarte, a concessão da segurança é medida que se impõe. 3. Dispositivo. Ante do exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo procedente o pedido do impetrante, confirmando a liminar, para determinar que o réu se abstenha de praticar qualquer ato capaz de restringir a circulação de mercadorias entre estabelecimentos do próprio impetrante quando devidamente documentado que se trata de simples remessa de bens para estabelecimentos de sua propriedade (por não haver ato de mercancia). Deixo de condenar o Estado do Paraná ao pagamento de custas, pois isento, exceto quanto às custas antecipadas pela parte, que deverão ser ressarcidas pelo Estado do Paraná. Pelo que restou decidido, extingo o processo com resolução do mérito. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se o artigo 13 da Lei 12.016/2009, que reza: “concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, por intermédio do oficial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada. ” Cumpram-se as disposições pertinentes do Código de Normas da Corregedoria-Geral de Justiça. Nos termos do artigo 14, §1º, da Lei 12.016/2009, havendo ou não apelação, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Oportunamente, arquivem-se. Diligências necessárias. Curitiba, 15 de setembro de 2022. Eduardo Lourenço Bana Juiz de Direito Substituto

19/09/2022, 00:00

04/03/2022, 00:00

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