Mandado de Segurança Cível 0036156-05.2020.8.16.0021 - TJPR

Mandado de Segurança Cível 0036156-05.2020.8.16.0021 - TJPR | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - despacho DESPACHO Conclusão - PODER JUDICIÁRIO Comarca de Cascavel Vara da Fazenda Pública Estado do Paraná Vistos e examinados estes autos de “Mandado de Segurança com pedido de liminar”, autuado sob o n°. 0036156- 05.2020.8.16.0021, impetrado por Farmácia Umuprev LTDA – EPP e outra contra ato do Delegado da Receita Estadual em Cascavel/PR, já qualificados. 1. RELATÓRIO Farmácia Umuprev LTDA – EPP e outra impetraram “Mandado de Segurança com pedido de liminar” em face do Delegado da Receita Estadual em Cascavel/PR, alegando, em síntese, que: recebem produtos farmacêuticos em bonificação; o Estado do Paraná teria iniciado um “estranho procedimento”, intimando as empresas do ramo farmacêutico para realizarem uma autorregularização no sistema da Receita Estadual até o dia 29.01.2021; tal procedimento consistiria no recolhimento de Imposto Sobre Mercadoria e Serviços (ICMS) relativo às bonificações recebidas nos últimos 5 (cinco) anos com base no Preço Máximo ao Consumidor (PMC); na intimação recebida constaria uma relação de todos os produtos recebidos em bonificação e o valor do imposto apurado; o Estado do Paraná pretenderia ver tais montantes declarados pelo contribuinte; tal pretensão seria ilegal; não pretende a discussão de valores ou direito de manutenção do crédito, mas apenas apurar se seria devido o referido imposto sobre as operações recebidas em bonificação e se a cobrança seria legitima, em vez de realizada em face da distribuidora/indústria, bem como se a base de cálculo seria legal; o distribuidor, quando envia a mercadoria em bonificação, não faz constar o ICMS-ST na nota fiscal; o preço da bonificação seria simbólico; o envio sem destaque do imposto se deveria ao fato de que não incidiria sobre as bonificações a qualquer título; o entendimento jurisprudencial sobre a não incidência de ICMS sobre produtos de bonificação se estenderia para o caso do ICMS-ST; o tributo deveria ser recolhido pela indústria e não pelo varejista; a autoridade coatora utilizou o Decreto nº 8.834/2018, retroagindo os efeitos a fatos geradores anteriores à sua edição; se a lei determina que a base de cálculo seja o valor da operação, não poderia o Decreto determinar o PMC-Preço Máximo 1 PODER JUDICIÁRIO Comarca de Cascavel Vara da Fazenda Pública Estado do Paraná ao Consumidor; portanto, o Decreto nº. 8.834/2018 seria inconstitucional; o PMC praticado seria muito maior que qualquer valor de venda real da mercadoria; os valores apontados pela Secretaria de Estado da Fazenda do Paraná seriam impraticáveis pelo comércio varejista, pois estaria exigindo que o segmento promovesse o pagamento do ICMS devido pelas distribuidoras em suas operações próprias; caso devido, o tributo deveria ser calculado sobre o preço da operação. Sustentando o preenchimento dos requisitos legais, requereram a concessão de liminar, para determinar a suspensão dos efeitos da intimação de autorregularização e, em caso de manutenção, a correção da base de cálculo, bem como que a autoridade coatora “se abstenha de proceder a quaisquer lançamentos em face da impetrante ou negando-lhe certidão negativa”. Ao final, requereram a concessão da segurança para confirmar a liminar, além de afastar a incidência do ICMS-ST sobre os medicamentos recebidos em bonificação e, eventualmente, a declaração de inexistência de relação jurídico tributária e de ilegalidade da base de cálculo. Juntaram documentos (eventos 1.2/1.19). Instada pelo despacho do evento 14.1, a parte impetrante emendou a inicial no evento 17.1 e anexou documentos (eventos 17.2/17.3). Pela decisão do evento 19.1, foi deferida a liminar pleiteada. Após a notificação da autoridade impetrada (evento 30.1), o Estado do Paraná apresentou informações e requereu seu ingresso no feito (evento 31.1), sustentando, em suma, que: seria pacífico que o ICMS incide nas remessas bonificadas sujeitas ao regime da substituição tributária; a autorregularização seria uma oportunidade de o contribuinte sanar espontaneamente as inconsistências apuradas pelo fisco; a substituição tributária estaria assegurada constitucionalmente, assim como em demais normas legais; as farmácias, enquanto substituídas, receberiam fármacos sem a retenção do ICMS-ST e passariam a ser responsáveis tributárias solidárias; a conduta de receber a mercadoria quando o imposto não tenha sido retido pelo substituído caracterizaria ilícito tributário; o substituído poderia facilmente se exonerar da 2 PODER JUDICIÁRIO Comarca de Cascavel Vara da Fazenda Pública Estado do Paraná responsabilidade ao não receber a mercadoria cujo imposto não foi retido; a utilização do PMC como base de cálculo do tributo estaria prevista legalmente, tendo sido observado o princípio da anterioridade, uma vez que Decreto impugnado visaria apenas a fiel execução do texto legal; a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) seria responsável pela adoção, implementação e coordenação de atividades relativas à regulação econômica do mercado de medicamentos, tendo recomendado a utilização do PMC como base de cálculo. Requereu, ao final, a denegação integral da segurança. Réplicas apresentada no evento 38.1. O i. representante do Ministério Público opinou pela desnecessidade de intervenção (evento 42.1). Após, vieram os autos conclusos. É o breve relato do necessário 2. FUNDAMENTAÇÃO Cuida-se de “Mandado de Segurança com Pedido de Liminar” impetrado por Farmácia Umuprev LTDA – EPP e outra em face do Delegado da Receita Estadual em Cascavel/PR, por meio do qual se objetiva, em suma, afastar a incidência de ICMS- ST sobre produtos recebidos como bonificação e, subsidiariamente, declarar a inexistência de relação jurídico-tributária e a ilegalidade da base de cálculo utilizada pelo Estado do Paraná. Inicialmente, é de se ressaltar que as impetrantes lançaram mão do presente writ, que é ação documental e célere, cujo pressuposto mínimo é a demonstração do direito líquido e certo a ser tutelado. 3 PODER JUDICIÁRIO Comarca de Cascavel Vara da Fazenda Pública Estado do Paraná Com efeito, conforme o magistério de Pontes de Miranda, “líquido é o que consta ao certo (...) aquele que não desperta dúvidas, que está isento de obscuridades, que não precisa ser aclarado com o exame de provas em dilações, que é, de si mesmo, concludente e 1 inconcusso”. Por outro lado, consoante ensinamento dado por CELSO AGRÍCOLA BARBI, o direito líquido e certo tem natureza processual, eis que “(...) a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados 2 de forma incontestável, certa, no processo”. (grifei). Aperfeiçoando a análise desses requisitos, merece destaque o escólio 3 de MARÇAL JUSTEN FILHO: “(...) a liquidez e certeza do direito não é incompatível com controvérsia jurídica. A existência de um direito líquido e certo não equivale à ausência de dúvida sobre o direito invocado pelo impetrante. (...) Em segundo lugar, a liquidez e certeza do direito não exige a existência de dispositivo legal expresso. A tutela por meio de mandado de segurança exige a existência certa e inquestionável de um direito subjetivo outorgado pelo ordenamento jurídico. (...) Em terceiro lugar, a liquidez e certeza do direito verifica-se quando existir questão de direito ou questão de fato dirimível mediante prova documental. O direito líquido e certo é aquele que assim pode ser reconhecido mediante ou a exclusiva interpretação das normas jurídicas, envolvendo a escolha entre duas ou mais teses jurídicas, ou o exame de provas documentais. Portanto, em alguns casos, o mandado de segurança envolve apenas a interpretação do ordenamento jurídico 1 DE MIRANDA, Pontes. Comentários à CF de 1946, IV, n. 3, pág. 369. 2 BARBI, Celso Agrícola. Do Mandado de Segurança. 3ª Edição, pág. 55. 3 FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. pag. 306. 4 PODER JUDICIÁRIO Comarca de Cascavel Vara da Fazenda Pública Estado do Paraná e a verificação da compatibilidade de atos legais e infralegais com a ordem jurídica. (...)” (grifei). Dessa forma, para que seja possível a concessão da segurança pretendida, deve haver certeza sobre a existência do direito líquido e certo e sua inequívoca violação por ato manifestamente ilegal ou eivado de abuso de poder praticado pela autoridade dita coatora. Feitas essas considerações, compulsando os autos, verifica-se que o cerne da questão reside na tese da impetrante sobre a inclusão na base de cálculo do ICMS do valor correspondente às bonificações concedidas em mercadoria. Pois bem, insta salientar que as bonificações, de fato, equiparam-se aos descontos incondicionais, sendo concedidas ao cliente como forma de “fidelização”, e não poderiam, assim, integrar a base de cálculo do ICMS, uma vez que não se enquadram na previsão do art. 13, § 1º, II, “a”, da Lei Complementar nº 87/96), que estabelece: “Art. 13. A base de cálculo do imposto é: (...) § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição” (grifei). Registre-se, assim como já realizado na decisão liminar do evento 4 19.1, que a questão já restou pacificada, nos termos da Súmula 457 e do Recurso Especial nº. 5 1111156/SP, sujeito ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil/1973, ambos do Superior Tribunal de Justiça. 4 Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS. 5 TRIBUTÁRIO. ICMS. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. ESPÉCIE DE DESCONTO INCONDICIONAL. INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL. ART. 13 DA LC 87/96. NÃO-INCLUSÃO NA 5 PODER JUDICIÁRIO Comarca de Cascavel Vara da Fazenda Pública Estado do Paraná Contudo, o mesmo Sodalício assentou que as bonificações excluídas da base de cálculo do ICMS são somente aquelas de natureza incondicional, de modo que os valores das mercadorias dadas em bonificação não devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS, salvo se concedida sob condição futura ou incerta. No caso em apreço, contudo, a prova pré-constituída não se afigura suficiente para comprovar a natureza das bonificações nas transferências das mercadorias, havendo a necessidade de dilação probatória. Gize-se que as impetrantes, a fim de subsidiar a pretensão, apenas juntaram aos autos uma nota fiscal (DANFE – evento 1.16) e uma planilha de cálculo realizado por escritório contábil em comparação com o efetuado pelo fisco (eventos 1.14/1.15), os quais não se prestam ao comprovar a natureza das bonificações em epígafe. Sendo assim, tendo em vista que não foi demonstrado, de plano, a existência da liquidez e certeza, não há direito a ser amparado na estreita via mandamental. Nesse sentido, vale destacar o seguinte precedente do C. Superior Tribunal de Justiça: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. 1. Desde a origem, a então agravante, por meio de writ, pretende que seja declarado o seu direito de deixar de acrescer à base de cálculo do ICMS o valor das mercadorias entregues em bonificação e BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. (...) 2. A bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio. 3. A literalidade do art. 13 da Lei Complementar n. 87/96 é suficiente para concluir que a base de cálculo do ICMS nas operações mercantis é aquela efetivamente realizada, não se incluindo os "descontos concedidos incondicionais". 4. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS. (...)” (REsp 1111156/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 22/10/2009) (grifei). 6 PODER JUDICIÁRIO Comarca de Cascavel Vara da Fazenda Pública Estado do Paraná compensar os valor pagos de tributos sobre estas mercadorias nos últimos dez anos. 2. In casu, o Tribunal de origem, competente na análise da situação fático-probatória que lhe é peculiar, assentou que os documentos juntados são insuficientes para a comprovação de que a impetrante concede bonificações incondicionadas. Incumbia à requerente a comprovação, de plano, de que realiza operações comerciais com mercadorias dadas em bonificações incondicionadas e, por isso, não sujeitas ao ICMS, sob pena de a ação mandamental ser extinta por carência de ação. 3. Agravo regimental não provido." (AgRg nos EDcl no AREsp 197318 / RS - Rel. Min. Benedito Gonçalves. PRIMEIRA TURMA. Jul. 28/05/2013. DJe. 04/06/2013) (grifei). Ainda que assim não fosse, a concessão da segurança pleiteada restaria obstada em decorrência da constatação de que as impetrantes estão submetidas ao regime de substituição tributária, o que se extrai, a título de ilustração, da nota fiscal juntada no evento 1.16: A esse respeito, em que pese ser pacífico o entendimento de que as bonificações são descontos incondicionais não sujeitos à incidência do ICMS, nos casos em que a empresa opera sob o regime da substituição tributária que impediria, a princípio, tal tipo de desconto. Isso porque, ao contrário do alegado pelas impetrantes, a substituição tributária não engloba tal hipótese de não incidência por não possuir qualquer garantia de que a bonificação dada ao substituído será efetivamente repassada ao consumidor final. Esse foi o entendimento do próprio Superior Tribunal de Justiça em sede de embargos de divergência: 7 PODER JUDICIÁRIO Comarca de Cascavel Vara da Fazenda Pública Estado do Paraná “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - TRIBUTÁRIO – ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - VENDAS COM BONIFICAÇÃO - RECOLHIMENTO DESTACADO - VALIDADE - AUSÊNCIA DE PRESUNÇÃO DA MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. São inconfundíveis as teses versadas neste recurso. A tese consignada no acórdão impugnado diz respeito à incidência do ICMS nas operações mercantis realizadas sob o regime de substituição tributária. 2. Situação fática diversa da examinada no acórdão paradigma (REsp 1.111.156/SP, rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJ 22/10/2009), proclamando a não incidência do ICMS em venda de mercadorias com bonificações. 3. Validade da exigência de destaque do ICMS no regime de substituição tributária pelo substituto tributário nas operações interestaduais. 4. Embargos de divergência conhecidos e providos”. (EREsp 715.255/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2010, DJe 23/02/2011) (grifei). Assim, como no caso concreto, as impetrantes não lograram êxito em demonstrar que a bonificação era, de fato, transmitida ao consumidor final, novamente a pretensão mandamental não poderia ser acolhida. Com efeito, o ICMS é imposto sujeito ao princípio da não cumulatividade, isto é, compensa-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. Tal regra permite que o ICMS recaia tão somente sobre o valor acrescentado em cada fase da circulação do produto. Assim, em outros termos, para que não haja incidência de ICMS em uma mercadoria dada em bonificação, exige-se, então, a prova da não repercussão. Ou seja, não importa que as impetrantes não paguem pela mercadoria, sendo imprescindível, por outro lado, que o consumidor final também a receba em bonificação. 8 PODER JUDICIÁRIO Comarca de Cascavel Vara da Fazenda Pública Estado do Paraná Não se pode, pois, presumir a perpetuação da bonificação na cadeia, tendo em vista o intuito de lucro que permeia a atividade mercantil, não sendo presumível que os valores bonificados vão chegar até o consumidor final. Desse modo, sob qualquer ótica que se analise a exordial, ausente o direito líquido e certo à compensação do ICMS incidente sobre as bonificações, a denegação da segurança é medida de rigor. 3. DISPOSITIVO Pelo exposto e pelo e por tudo mais que dos autos consta, DENEGO a segurança pleiteada por Farmácia Umuprev LTDA – EPP e outra em face do Delegado da Receita Estadual em Cascavel/PR, extinguindo o feito com julgamento do mérito, nos termos do 6 artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Em face do princípio da causalidade, condeno a parte impetrante ao pagamento das custas processuais. Sem honorários, a teor do disposto no artigo 25 da Lei nº 7 12.016/2009. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpram-se, no mais, as determinações preconizadas pelo Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado. 6 Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: I - acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção; 7 Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé. 9 PODER JUDICIÁRIO Comarca de Cascavel Vara da Fazenda Pública Estado do Paraná Demais diligências necessárias. Cascavel/PR, datado digitalmente. - EDUARDO VILLA COIMBRA CAMPOS Juiz de Direito 10

30/11/2021, 00:00

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