Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
Conclusão - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ 1ª VICE-PRESIDÊNCIA - PROJUDI Rua Mauá, 920 - 4º andar - Alto da Glória - Curitiba/PR - CEP: 80.030-901 Autos nº. 0002235-43.2019.8.16.0004/3 Recurso: 0002235-43.2019.8.16.0004 Pet 3 Classe Processual: Petição Cível Assunto Principal: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo Requerente(s): ALLIED TECNOLOGIA S.A. Requerido(s): ESTADO DO PARANÁ ALLIED TECNOLOGIA S.A. interpôs tempestivo recurso extraordinário, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Primeira Câmara Cível deste Tribunal de Justiça. A Recorrente arguiu a existência de repercussão geral e alegou, em suas razões, ocorrer violação aos artigos 1º, 5º, incisos XXII e LIII e 37, da Constituição Federal, sustentando afronta ao Princípio do Juiz Natural, enriquecimento ilícito, uma vez que o Estado do Paraná, “a pretexto de não considerar as exceções previstas no Protocolo ICMS 70, de 30/09/2011, acaba por impor dupla exigência de ICMS sobre o mesmo fato gerador (...)” (mov1.1). Primeiramente, oportuno esclarecer que não há, entre as matérias postas a exame, nenhuma vinculação que possa acarretar o sobrestamento do presente feito à luz do regime de repercussão geral, razão pela qual passo à análise dos tópicos recursais. O Colegiado local assim decidiu a questão: “(...) Prefacialmente, registro que o ilustre patrono da apelada participou do julgamento apresentando sustentação oral a respeito da tese que defendeu por ocasião do ajuizamento da ação anulatória. Nesta oportunidade, renovou um destaque veiculado na petição anexada no mov. 10.1. Esse destaque diz respeito a eventual ofensa ao juiz natural, na medida em que o recurso foi distribuído por prevenção e no juízo de 1º grau havia sido indeferido a distribuição por dependência e a conexão, tomando como referência outro processo que havia sido distribuído e envolvia as mesmas partes. Anoto que esse pedido foi analisado pela decisão anexada no mov. 11.1 e a distribuição do recurso por prevenção, neste caso, não proporciona qualquer tipo de nulidade no julgamento. Dessa decisão não foi interposto qualquer recurso. Considerando que a matéria foi novamente ventilada na sessão de julgamento, nos parece importante esclarecer que a distribuição por prevenção do recurso de apelação, somente obedeceu à regra do artigo 178, §1ºdoRegimento Interno9. A competência dos órgãos fracionários do Tribunal foi definida em razão da matéria e também pela qualidade da parte. Assim, quando ao relator é distribuído um recurso ou incidente, torna-se prevento para todos os demais decorrentes da mesma causa. 7. Cinge-se à controvérsia recursal acerca da interpretação e aplicação do Protocolo ICMS nº 70/2011 e da legislação tributária estadual às operações realizadas entre a apelada e a sociedade empresária Megamamute Comércio Online de Eletrônicos e Informática Ltda, que deram ensejo à lavratura Autos de Infração nº 6617316-0, 6617260-0 e 6617669-0, mais especificamente quanto à responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS-ST. Da leitura dos autos, depreende-se que a apelada, sediada no Estado de São Paulo, e a empresa paranaense Megamamute Comércio Online de Eletrônicos e Informática Ltda, realizaram diversas operações envolvendo produtos eletrônicos entre os meses de meio de 2013 a outubro de 2015. (...) De acordo com a apelada, as operações alvo da autuação compreendem apenas produtos eletrônicos cujos NCMs estão listados no Anexo Único do Protocolo ICMS nº 70/2011, celebrado entre os Estados de São Paulo e Paraná, o que excluiria sua responsabilidade, como estabelecimento remetente e sujeito passivo por substituição tributária, pela retenção e recolhimento ICMS-ST relativo às operações subsequentes por força da exceção contida na cláusula segunda do referido protocolo. Assim dispõe o Protocolo ICMS nº 70/2011 acerca da responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS nas operações interestaduais envolvendo as mercadorias listadas em seu Anexo Único: (...) Vê-se que, nas hipóteses excepcionais listadas na Cláusula Segunda do referido protocolo, a sujeição passiva por substituição tributária cabe ao estabelecimento destinatário, devendo tal circunstância ser indicada no campo "Informações Complementares" do respectivo documento fiscal. É fato incontroverso que a empresa Megamamute é fabricante do produto classificado sob a NCM 8471.50.1010, listado no item 30 do Único do Protocolo ICMS nº 70/2011, o que faz com que as operações de aquisição desta mesma mercadoria não se sujeitem à sistemática de retenção e recolhimento do ICMS-ST pelo remetente, conforme dispõe a Cláusula Segunda, inciso III do Protocolo ICMS nº 70/2011. Contudo, ao contrário do que tenta fazer crer a apelada, as operações envolvendo o produto classificado sob a NCM 8471.50.10 não foram glosadas pelo Fisco Estadual. Nesse sentido, é elucidativo o parecer emitido no PAF nº 6.617316-0 (mov. 1.11): (...) Outrossim, também é incontroversa a efetiva internalização do Protocolo ICMS nº 70/2011 pela legislação estadual. A título de exemplo, cito o artigo 15 do Anexo X do RICMS/2012, que trata da responsabilidade de retenção e recolhimento do ICMS-ST pelo substituto tributário: (...) Desse modo, a resolução da controvérsia está adstrita à intepretação da Cláusula Segunda, inciso III do Protocolo ICMS nº 70/2011. (...) Nesse contexto, percebe-se que responsabilidade do remetente pela retenção e recolhimento ICMS-ST, na qualidade de substitutivo tributário, não se justifica somente na hipótese em que o estabelecimento destinatário é fabricante, uma vez que a operação subsequente não será destinada ao consumidor final. Caso contrário, haveria dois substitutos tributários para a mesma mercadoria. Por outro lado, no caso de operação de remessa para revenda em varejo, a sujeição passiva por substituição tributária caberá ao estabelecimento remetente, justamente porque o ciclo mercantil encerra-se com a venda ao consumidor final. Assim, assiste razão ao Estado do Paraná quanto à intepretação da Cláusula Segunda, inciso III do Protocolo ICMS nº 70/2011. O artigo 12, inciso I, do Anexo X do RICMS/2012, ao dispor que a exceção à responsabilidade pela retenção e recolhimento ICMS- ST aplica-se somente “às operações que destinem mercadorias a sujeito passivo por substituição tributária da mesma mercadoria”, não nega vigência ao Protocolo firmado entre os estados do Paraná e São Paulo, mas apenas o complementa no sentido de esclarecer sua aplicação prática. O próprio Protocolo ICMS nº 70/2010, prevê, em sua Cláusula Sétima, que “fica condicionada a aplicação deste Protocolo à mercadoria para a qual exista previsão da substituição tributária na legislação interna do Estado signatário de destino”, demonstrando que a sua aplicação está subordinada às limitações previstas na legislação interna. Tais esclarecimento já haviam sido feitos à sociedade empresária Megamamute Comércio Online de Eletrônicos e Informática Ltda—estabelecimento destinatário —quando da Consulta 43/2014, não sendo admissível que as autuadas aleguem o desconhecimento ou incompreensão da lei de regência: (...) Ainda que a exceção contida na Cláusula Segunda, inciso III, do Protocolo ICMS nº 70/2011 fosse estendida a todas as operações envolvendo mercadorias relacionadas no Anexo Único do referido Protocolo —como pretende a apelada —, a improcedência da pretensão autoral deve ser invariavelmente reconhecida. Conforme depreende-se do processo administrativo fiscal que deu ensejo às exações fiscais ora impugnadas, as operações realizadas entre as autuadas referem-se, entre outros, à venda de tabletse e-readers (movs. 28.6 a 28.8; 28.19 a 28.21 e 28.33 a 28.36), itens não incluídos no Anexo Único do Protocolo ICMS nº 70/2011. Por fim, não obstante a apelada assevere que a manutenção do crédito fiscal caracterize enriquecimento ilícito da Fazenda Pública, uma vez que “acaba por impor dupla exigência de ICMS sobre o mesmo fato gerador”, deixou de produzir qualquer prova no sentido de comprovar o efetivo recolhimento do imposto, ônus que lhe incumbia conforme exegese do artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil11 (...)” (mov. 50.1 – Apelação Cível). “ (...) O artigo 100 do CTN elenca quais são as normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos no âmbito tributário. Senão vejamos: (...) Outrossim, em seu parágrafo único, ressalva que ”a observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo”. Isto é, agindo o contribuinte pautado nas práticas reiteradas e nos preceitos normativos editados pela autoridade fazendária, exime-se da imposição de penalidades administrativas. No caso, conforme depreende-se da leitura do acórdão embargado, a autoridade administrativa já havia esclarecido à sociedade empresária Megamamute Comércio Online de Eletrônicos e Informática Ltda, quando da Consulta 43/2014, a escorreita intepretação do Protocolo ICMS nº 70/2011,não sendo admissível que as autuadas aleguem desconhecimento ou incompreensão da lei de regência a fim de afastara imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Nesse sentido, (...)” (mov.14.1 –ED1). Inicialmente, consigne-se que quanto à apontada violação ao Princípio do Juiz Natural, artigo 5º, inciso LIII, da CF, para rever a conclusão do Órgão Julgador de que inexiste a suposta violação, uma vez que a distribuição por prevenção foi efetuada baseada no Regimento interno, seria necessária a análise de lei local, o que encontra óbice na Súmula 280 do STF, como também, se houvesse tal violação, a mesma seria indireta, reflexa. A propósito: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/1990. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTES DESTA CORTE PROFERIDOS NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO PARCIALMENTE NÃO CONHECIDO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. AUTORIA E MATERIALIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, LIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PRAZO COM FLUÊNCIA SOMENTE A PARTIR DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. PRECEDENTE DO STF NO HC 81.611. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. “(...) o acórdão recorrido decidiu a questão com fundamento na legislação infraconstitucional (Código de Processo Penal e Código de Processo Civil), motivo pelo qual se revela inviável o recurso extraordinário. Nesse sentido, confira-se: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Processual Penal. 3. Ofensa aos artigos 5º, incisos XXXV, XXXVII, XLVI, LIII, LIV e LV; 93, inciso IX; e 109, IV, da CF. 4. Alegações: a) violação ao princípio do juiz natural; b) incompetência da Justiça Federal; c) negativa de prestação jurisdicional; d) cerceamento de defesa; e) inexistência de especificação da participação criminosa, bem como ausência de provas suficientes à condenação e f) violação ao princípio de individualização da pena. 5. Violação ao princípio do juiz natural por impedimento da Relatora. Ofensa reflexa. Questão apreciada no julgamento do HC 131.120/RR. Nulidade não configurada. 6. Incompetência da Justiça Federal: o STF adota entendimento de que é dela a competência para julgamento dos crimes praticados nos casos em que as verbas públicas federais sejam transferidas a ente federativo, sujeitas à prestação de contas e a controle da União. Precedentes. Aferição de eventual lesão a bem jurídico estadual. Súmula 279. 7. Negativa de prestação jurisdicional. Ausência de fundamentação nas decisões proferidas pelas instâncias antecedentes. Inexistente (Tema 339, AI-QO-RG 791.292). Prestação jurisdicional concedida nos termos da legislação vigente. 8. Cerceamento de defesa e inexistência de especificação da participação criminosa, bem como ausência de provas suficientes à condenação. Súmulas 279 e 284. Tema 660, ARE-RG 748.371. 9. Violação ao princípio de individualização da pena. Súmulas 282 e 356. Tema 182, AI 742.460/RJ RG. 10. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 1.000.420-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 14/3/2017, grifos meus) (...) ARE 1025610, REl. Min. Luiz Fux, j. 01/08/2017). No que tange ao artigo 5º, inciso XXII, da Constituição Federal, verifica-se que a Recorrente não impugnou fundamento do acórdão, de que “não obstante a apelada assevere que a manutenção do crédito fiscal caracterize enriquecimento ilícito (...) deixou de produzir qualquer prova no sentido de comprovar o efetivo recolhimento do imposto, ônus que lhe incumbia conforme exegese do artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil”. Fundamento este, que por si só seria apto a manter a conclusão do aresto, o que impõe a aplicação das Súmulas 283 e 284 do Supremo Tribunal Federal. A propósito: “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. 1. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO. SÚMULA N. 283 DO STF. (...) 4. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. É entendimento desta Corte que ‘é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles’. Súmula n. 283 do STF. (...)” (AgInt no AREsp 1257367/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 04/06/2018). Indo adiante quanto ao artigo 37 da CF, não se vislumbra o prequestionamento do artigo impugnado, uma vez que o Órgão Julgador não emitiu juízo de valor a respeito do mesmo. Assim, verifica-se que a recorrente não se desincumbiu do ônus do prequestionamento, incidindo a Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”. Nesse mesmo sentido, já decidiu a Corte Suprema: “Agravo regimental no recurso extraordinário. Ausência de prequestionamento. Súmulas nºs 282 e 356/STF. [...] 1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. [...].” (RE 935480 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 25/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-017 DIVULG 31-01-2017 PUBLIC 01-02-2017 - Grifei). Cumpre salientar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal exige o prequestionamento explícito da matéria constitucional: “O prequestionamento explícito da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário” (AI 752442 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 12-08-2013 PUBLIC 13-08-2013 - Grifei). A propósito, veja-se também os seguintes julgados: ARE 1012568 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/05/2017; e ARE 982682 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 02/12/2016. Ainda se assim não fosse, infirmar as conclusões do Órgão Julgador seria necessário a análise de matéria infraconstitucional, sendo que se houvesse tal violação constitucional, a mesma ocorreria também de maneira indireta, reflexa. A propósito: “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Cabimento do recurso extraordinário pela alínea ‘d’ do permissivo constitucional. Não ocorrência. Ausência de prequestionamento. ICMS/ST. Base de cálculo. Critério de apuração. Natureza infraconstitucional da controvérsia. 1. No acórdão recorrido, não se julgou válida lei local contestada em face de lei federal, o que torna incabível a interposição do recurso extraordinário com fulcro no art. 102, III, d, da Constituição Federal. 2. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência dos enunciados das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 3. Para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem acerca da apuração da base de cálculo do ICMS na substituição tributária, seria necessária a análise da causa à luz da legislação infraconstitucional pertinente (Protocolo nº 11/91; Lei nº 6.763/75; RICMS/02 (Decreto nº 43.080/02; art. 8º da LC nº 87/96 e art. 161 do CTN). A violação dos dispositivos constitucionais invocados seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do novo CPC” (RE 1128168 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 11/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 16-10-2018 PUBLIC 17-10-2018 - Grifei).
Diante do exposto, inadmito o recurso extraordinário interposto pelo ALLIED TECNOLOGIA S.A. Intimem-se. Curitiba, data da assinatura digital. Luiz Osório Moraes Panza 1º Vice-Presidente AR 19