Apelação / Remessa Necessária 0000197-13.2022.8.16.0179 - TJPR

Apelação / Remessa Necessária 0000197-13.2022.8.16.0179 - TJPR | JusConsulta

08/03/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA SENTENÇA Conclusão - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Secretaria Unificada das Varas da Fazenda Pública do Foro Central Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA SENTENÇA Vistos e examinados estes autos de Mandado de Segurança preventivo com pedido liminar, em trâmite perante a 5ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, sob o n. 0000197-13.2022.8.16.0179, em que figura como impetrante MNL Distribuidora e Comércio de Eletrônicos LTDA. e como impetrados o Diretor da Receita Estadual do Estado Do Paraná e o Diretor Adjunto da Receita Estadual, ambos vinculados ao Estado do Paraná, todos qualificados. I. Relatório. Narra a impetrante que vende mercadorias para consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Paraná. Em razão disso, aduz estar sujeita ao recolhimento do Diferencial de Alíquotas de ICMS (ICMS – DIFAL). Relata que a exigência do ICMS-DIFAL dependia de previsão em Lei Complementar – consoante decidido pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE RG n.º 1.287.019/DF (Tema n.º 1.093) – sendo a LC n.º 190/2022 publicada apenas no dia 5 de janeiro de 2022, de modo que apenas poderá começar a produzir seus efeitos a partir de 1º de janeiro de 2023, em respeito aos princípios da anterioridade nonagesimal e do exercício, por ter instituído e aumentado o tributo. Sustenta a inconstitucionalidade da Lei/PR n.º 20.949/2021, sendo necessária a publicação de nova lei estadual disciplinando a matéria após a edição da lei complementar pelo Congresso Nacional. Requer liminarmente: a) que seja afastada a cobrança do DIFAL/ICMS sem que haja promulgação da competente lei estadual e respeitados os GABINETE DA JUÍZA DE DIREITO Dra. Patricia de Almeida Gomes Bergonse 1 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Secretaria Unificada das Varas da Fazenda Pública do Foro Central Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA princípios da anterioridade anual e nonagesimal, nas operações interestaduais em que a impetrante vende mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS; b) a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários respectivos (art. 151, IV, do CTN), determinando-se que a autoridade coatora não pratique quaisquer atos tendentes à cobrança do DIFAL/ICMS; c) subsidiariamente, seja afastada a cobrança do DIFAL/ICMS antes de 5 de abril de 2022 em respeito à anterioridade nonagesimal, nas situações retro transcritas; e d) ainda de forma subsidiária, que seja afastada a cobrança do DIFAL/ICMS com a base de cálculo majorada pela Lei Estadual n.º 20.949/2021 durante o ano de 2022, e, subsidiariamente, até 5 de abril de 2022. Ao final, postula a concessão da segurança para que: a) seja declarado o direito líquido e certo da impetrante de não ser obrigada a recolher o DIFAL/ICMS de forma imediata, sem que haja promulgação da competente Lei Estadual após a Lei Complementar nº 190/2022 (princípio da legalidade), bem como com em observância dos prazos de anterioridade anual e nonagesimal, nas operações interestaduais em que a impetrante vende mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, por inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a pagá-lo, motivo pelo qual o DIFAL/ICMS, se publicada ainda em 2022 a lei estadual compatível e posterior à Lei Complementar nº 190/2022, só poderá ser exigido em 2023; b) seja declarada a inconstitucionalidade, em caráter incidental, da Lei Estadual nº 20.949/2021, de modo que a cobrança do DIFAL/ICMS seja validada tão somente após a edição de lei estadual que institua o DIFAL/ICMS em conformidade e depois da Lei Complementar nº 190/2022, respeitados ainda os princípios da legalidade e da anterioridade anual e nonagesimal; c) subsidiariamente, seja declarado o direito líquido e certo de que a Impetrante não seja obrigada a recolher o DIFAL/ICMS antes de 5 de abril de 2022 em desrespeito à anterioridade nonagesimal, nas situações retro transcritas; e d) ainda de forma subsidiária, seja declarado o direito líquido e certo de que a impetrante não seja obrigada a recolher o DIFAL/ICMS com a base de GABINETE DA JUÍZA DE DIREITO Dra. Patricia de Almeida Gomes Bergonse 2 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Secretaria Unificada das Varas da Fazenda Pública do Foro Central Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA cálculo majorada pela Lei Estadual nº 20.949/2021 durante o ano de 2022, e, subsidiariamente, até 5 de abril de 2022. Instruiu a inicial com documentos. A impetrante emendou a inicial (mov. 22.1). A liminar foi parcialmente deferida (mov. 22.1) e posteriormente suspensa pela Presidência do E. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (mov. 57.1). Os impetrados prestaram informações no mov. 54.2. O impetrado prestou informações no mov. 48.2. Aduziram, em síntese, ser possível a cobrança do ICMS-DIFAL no ano exercício de 2022, respeitada a anterioridade nonagesimal prevista na legislação estadual, vez que a LC n.º 190/2022 não majorou ou instituiu tributo. Pugnam pela denegação da segurança. O Estado do Paraná ingressou no feito (mov. 30.1). Defende a eficácia da lei estadual a partir da publicação da lei complementar. Aponta que a Lei Estadual n.º 20.949 foi publicada em 31/12/2021, atendendo ao princípio da anterioridade anual. Sustenta que a eficácia irrestrita da legislação estadual teve início em 05/01/2022 com a publicação da Lei Complementar n.º 190/2022. Assim, respeitada a anterioridade nonagesimal, é possível a exigência do ICMS-DIFAL a partir de 01/04/2022. Alega que não houve instituição de tributo novo ou aumento da carga tributária, de modo que inaplicável o princípio da anterioridade. Afirma que o não recolhimento do ICMS-DIFAL impactará de forma significativa na arrecadação do Estado do Paraná, que não pode ser prejudicado pela demora na publicação da Lei Complementar pelo Congresso Nacional e Presidência de República. Ainda, que a modulação dos efeitos do Tema n.º 1.093 pelo Supremo Tribunal Federal visou afastar justamente essa situação. Colaciona jurisprudência. Requer, assim, a denegação da segurança. A impetrante depositou valores em juízo. GABINETE DA JUÍZA DE DIREITO Dra. Patricia de Almeida Gomes Bergonse 3 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Secretaria Unificada das Varas da Fazenda Pública do Foro Central Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA Remetidos os autos ao Ministério Público, o parecer apontou a desnecessidade de intervenção (mov. 65.1). Os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório. Decido. II. Fundamentação. Conforme prevê o artigo 1º da Lei nº 12.016/2009, o Mandado de Segurança pode ser impetrado quando a parte sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade: o Art. 1 Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. A impetrante se insurge contra a cobrança do ICMS-DIFAL na venda de produtos para consumidores finais não contribuintes do imposto localizados no Estado do Paraná sem o respeito aos princípios da anterioridade nonagesimal e do exercício, isto é, ainda no ano de 2022. Ainda, entende pela necessidade de edição de nova lei estadual disciplinando a matéria, sustentando a inconstitucionalidade da editada antes da LC n.º 190/2022. O Supremo Tribunal Federal julgou o RE 1.287.019/DF, leading case do Tema n.º 1.093, que discutiu a necessidade de edição de Lei Complementar para a cobrança de ICMS-DIFAL “em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte”, modulando os efeitos da decisão, a fim de que apenas passasse a valer no ano exercício de 2022, ressalvadas as ações em curso. GABINETE DA JUÍZA DE DIREITO Dra. Patricia de Almeida Gomes Bergonse 4 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Secretaria Unificada das Varas da Fazenda Pública do Foro Central Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA Na mesma sessão de julgamento, a Suprema Corte julgou a ADI n.º 5469, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio CONFAZ n.º 93/2015. Em razão do julgamento, os estados da federação e o Congresso Nacional acabaram por publicar leis na expectativa de cobrar o ICMS-DIFAL a partir de 2022, tendo o CONFAZ celebrado o Convênio ICMS n.º 236/2021. No que aqui toca, o Estado do Paraná editou a Lei n.º 20.949/2021 para possibilitar a cobrança do tributo internamente, cuja eficácia encontrava-se condicionada à publicação de uma Lei Complementar. A Lei Complementar nº 190/2022, por sua vez, apenas foi publicada no dia 05/01/2022, alterando a Lei Kandir e regulamentando “a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”. A própria legislação federal prevê que apenas passará a produzir efeitos após o transcurso de noventa dias da sua publicação: “Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”. Este Juízo não desconhece que a questão da anterioridade do exercício e nonagesimal a ser observada pela Lei Complementar n.º 190/2022 é também debatida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs ns. 7066, 7070, 7078. Contudo, os julgamentos não foram concluídos e há divergência entre os Ministros da Suprema Corte, sem formação de maioria. Retira-se do voto do Min. Edson Fachin que: “[...] Para o relator da presente ação, Min. Alexandre de Moraes, o DIFAL trata-se de mera regra de repartição de arrecadação tributária nas GABINETE DA JUÍZA DE DIREITO Dra. Patricia de Almeida Gomes Bergonse 5 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Secretaria Unificada das Varas da Fazenda Pública do Foro Central Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA operações interestaduais ao que prescinde-se da observância das regras constitucionais da anterioridade incorrendo, assim, o legislador em inconstitucionalidade o art.3º, da LC 190/22, ao submetê-la à observância do princípio da anterioridade nonagesimal. Tem-se, no entanto, que tal questão quanto à natureza jurídica do DIFAL já restou apreciada quando do Tema 1093, rel. Min. Dias Toffoli, ocasião na qual firmou-se entendimento que tal regramento termina por estabelecer nova relação jurídica tributária ao dispor sobre sujeição tributária ativa e aspectos temporais e quantitativos do fato gerador, portanto, de nova obrigação tributária correspondendo, assim, à instituição e/ou aumento de tributo. Diante disso, quando do início do julgamento das presentes ADIs o Min. Dias Toffoli realizou pedido de vista para apresentar voto-vista divergente no sentido de reconhecer a constitucionalidade do art.3º, da LC 190, para reconhecer, portanto, a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal (art.150, III, “c”) expressamente mencionado na parte final do dispositivo ora em análise. Diante das razões de decidir trazidas pelo Min.Dias Toffoli em seu votovista adianto-lhes acompanhar o entendimento adotado quanto à aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal que, no entanto, é indissociável, no caso em discussão, da aplicação do princípio da anterioridade anual, nos termos que passo a expor: A Emenda Constitucional n.42/2003 ao introduzir a alínea “c” ao art.150, III, assim o fez de modo complementar ao já prescrito na alínea “b”, que já previa a anterioridade anual, justamente, com o propósito de tutela de um âmbito de segurança jurídica ao contribuinte que via-se surpreendido por alterações na legislação tributária à cada “virada” de exercício. Portanto, a partir de então, as alterações na legislação tributária que correspondam à instituição e/ou aumento de tributo necessariamente devem observar ambas as regras de GABINETE DA JUÍZA DE DIREITO Dra. Patricia de Almeida Gomes Bergonse 6 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Secretaria Unificada das Varas da Fazenda Pública do Foro Central Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA anterioridade: anual e nonagesimal; o que resta expresso na parte final do dispositivo introduzido pela EC 42/2003: “ c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea “b” ”.” Para a doutrina tributária a parte final do dispositivo introduzido pela EC 42/2003 evidencia tratar-se de “reforço à anterioridade de exercício” (ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. SP: Saraiva, 2012, p. 217; SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário. SP: Saraiva, 2010, p.300 e PAULSEN, Leandro. Direito Tributário- Constituição e CTN à luz da doutrina. 8ªed. POA: Livraria Advogado/Esmafe, 2006, p.248), portanto, indissociável a aplicação de ambas as regras da anterioridade. Com as venias de estilo DIVIRJO do Min.Dias Toffoli neste ponto ao que entendo que, embora a atecnia da redação legislativa do dispositivo do art.3º da LC n.190/2022, tem-se por evidente a sujeição de tal lei complementar, que dispõe sobre nova sujeição tributária, às ambas regras da anterioridade, na medida em que, inclusive, seria prescindível tal dispositivo final por tratar-se de limitação constitucional explícita ao poder de tributar. Ademais, a aplicação do valor segurança jurídica às relações jurídicas tributárias em muito transcende os princípios constitucionais tributários explícitos da irretroatividade, legalidade, anterioridade e anterioridade nonagesimal. (TORRES, Ricardo Lobo. A segurança jurídica e as limitações constitucionais ao poder de tributar. In: FERRAZ, Roberto. Princípios e limites da tributação. v. 1. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 430.) Há limitações implícitas ao poder de tributar, a exemplo do princípio da proteção da confiança (Cf. TORRES, Ricardo Lobo. O princípio da proteção da confiança do contribuinte. Revista Fórum de Direito Tributário, Belo Horizonte, v. 1, n. 6, nov. 2003) que suficiente para GABINETE DA JUÍZA DE DIREITO Dra. Patricia de Almeida Gomes Bergonse 7 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Secretaria Unificada das Varas da Fazenda Pública do Foro Central Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA assegurar ao contribuinte a aplicação do “novo DIFAL” a partir de 1º/01/2023. Há muito a jurisprudência deste E.STF é no sentido de que qualquer medida que corresponda a instituição e/ou aumento do ônus tributário deve necessariamente observar o princípio da anterioridade do exercício independentemente do veículo legislativo que a introduz (Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.325 – DF, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 23- 09-2004, DJU 06-10- 2006, p. 32. Recurso Extraordinário nº 587.008 – SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 02-02-2011, DJe 05-05-2011; Recurso Extraordinário nº 578.846 – SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 06-06-2018, DJe 05-02-2019; Recurso Extraordinário nº 566.032 -RS, SRF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25-06- 2009, DJe 22-10-2009.) Portanto, a Lei Complementar em matéria tributária de igual modo deve observar ambas regras da anterioridade tributária, sobretudo, quando dispõe acerca do DIFAL que correspondem à autênticas regras de atribuição de competências tributárias aos estados destinatários das operações de circulação de mercadorias para consumidor final não contribuinte, conforme há muito sedimentado desde a edição da Emenda Constitucional n.87/2015 (BEVILACQUA, Lucas e TAKANO, Caio. ICMS e a EC 87/2015. In: SOARES DE MELO, Fábio e CORAZA, Edson. ICMS questões fundamentais. São Paulo: Quartier Latin, 2016, p.215). Sustentam os estados da federação que prescindível observância da anterioridade, na medida em que o DIFAL trata-se de mera repartição do produto da arrecadação tributária do ICMS e apuração do tributo devido; o que não corresponde, no entanto, ao entendimento fixado por este E.STF na assentada anterior, tanto, que fixou-se entendimento pela necessidade de edição de Lei Complementar; sujeita a ambas regras da anterioridade. A despeito dos argumentos trazidos na tribuna virtual pelos Procuradores dos Estados de Alagoas e Ceará, nas ADIs n.7070 e 7078, GABINETE DA JUÍZA DE DIREITO Dra. Patricia de Almeida Gomes Bergonse 8 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Secretaria Unificada das Varas da Fazenda Pública do Foro Central Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA não assiste razão aos mesmos, vez que a Lei Complementar n.190/2022 ao dispor sobre a aplicação do DIFAL nas operações interestaduais praticadas com não-contribuintes veda, por exemplo, o amplo creditamento; o que indubitavelmente termina por corresponder a aumento do ônus tributário, logo, sujeita-se à observância de ambas regras da anterioridade (Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.325 – DF, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 23- 09-2004, DJU 06-10-2006, p. 32.). Nesse cenário jurisprudencial e legislativo, tem-se que o art.3º, da LC n. 190/22, ao remitir ao art.150, III, “c”, da Constituição, evidencia sua submissão não só à anterioridade nonagesimal, mas, também, à anterioridade do exercício considerando que o art.150, III, “c”, dispõe expressamente in fine: “observado o disposto na alínea “b”, isto é, a LC n. 190/22 tem aptidão para produzir efeitos apenas em 01/01/2023. [...]” Embora não haja maioria formada no Supremo Tribunal Federal, entendem no mesmo sentido que o Min. Edson Fachin, a Min. Cármen Lúcia, o Min. Ricardo Lewandowski, o Min. André Mendonça e a Min. Rosa Weber, com os quais me filio. Assim, inobstante a jurisprudência atual do E. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná siga o entendimento do Min. Relator Alexandre de Moraes, tenho que a Lei Complementar n.º 190/2022 acabou por estabelecer nova obrigação tributária, correspondendo, por consequência, à instituição e/ou aumento de tributo estando também sujeita a anterioridade do exercício, conforme previsão do artigo 150, III, “b)”, da Constituição Federal. Mister adicionar, que se aquilatando o trâmite da Lei Complementar n.º 190/2022 junto ao Senado Federal, verifica-se na página da Secretaria-Geral da Mesa, o destaque de que “As alterações que implicam em GABINETE DA JUÍZA DE DIREITO Dra. Patricia de Almeida Gomes Bergonse 9 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Secretaria Unificada das Varas da Fazenda Pública do Foro Central Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA majoração do ICMS produzem efeitos em 01/01/2023”, o que corrobora o 1 entendimento acima externado. Tendo em vista que a LC n.º 190/2022 apenas foi sancionada pelo Sr. Presidente da República em janeiro/2022, certo que somente a partir de 01 de janeiro de 2023 referidos valores poderão ser cobrados. Como visto, o Estado do Paraná editou a Lei n.º 20.949/2021 tratando da questão. Mesmo tendo sido editada antes da Lei Complementar n. 190/2022, o Supremo Tribunal Federal já decidiu, em sede de repercussão geral (RE 1.221.330 - Tema 1.094), que leis estaduais editadas antes de leis complementares federais são válidas, produzindo efeitos a partir da vigência da norma geral, consoante segue: “O Tribunal, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau, atribuiu repercussão geral a esta matéria constitucional e fixou a seguinte tese de julgamento: "I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002", nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator), Marco Aurélio, Edson Fachin, Cármen Lúcia e Roberto Barroso”. 1 Disponível em: https://legis.senado.leg.br/norma/35410454 GABINETE DA JUÍZA DE DIREITO Dra. Patricia de Almeida Gomes Bergonse 10 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Secretaria Unificada das Varas da Fazenda Pública do Foro Central Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA Afasta-se, assim, a pretensão da impetrante de declaração de inconstitucionalidade da Lei/PR n.º 20.949/2021, que apenas tem sua produção de efeitos postergada, sendo desnecessária a edição de nova lei estadual. Em que pese a diligência do Estado do Paraná em editar a legislação estadual em tempo hábil, a cobrança do ICMS-DIFAL apenas pode ocorrer quando respeitadas as anterioridades constitucionais também pela Lei Complementar. Ora, se a Lei Complementar é condição para a constitucionalidade da cobrança do tributo e sua eficácia depende da observância da anterioridade do exercício, não é possível que a Lei Estadual produza seus efeitos antes daquela. De se reconhecer parcialmente, portanto, o direito líquido e certo da impetrante em não ter exigido o ICMS-DIFAL nas vendas para consumidores finais não contribuintes localizados no Estado do Paraná no ano exercício de 2022. Desnecessária a análise dos pedidos subsidiários, ante o acolhimento parcial do principal. Faço constar que foram enfrentados todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada, com observância do art. 489, §1º, IV, CPC. III. Dispositivo. Ante ao exposto, com fundamento na disposição contida no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, bem como na Lei nº 12.016/2009, resolvo o mérito, CONCEDENDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA pleiteada para declarar o direito líquido e certo da impetrante de não ser obrigada a recolher o DIFAL/ICMS no ano exercício de 2022, em observância dos prazos de anterioridade anual e nonagesimal, nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS. Pela sucumbência, tendo a impetrante decaído de pequena parte de seu pleito, condeno o Estado do Paraná ao ressarcimento das custas e despesas processuais adiantadas (art. 82, §2º do CPC). GABINETE DA JUÍZA DE DIREITO Dra. Patricia de Almeida Gomes Bergonse 11 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Secretaria Unificada das Varas da Fazenda Pública do Foro Central Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA Consubstancio que o Estado do Paraná é isento das custas e despesas processuais de seu interesse, nos moldes da Lei Estadual n. 20.713/2021, a partir de sua vigência. Deixo de condená-lo em honorários advocatícios, tendo em vista a previsão trazida pelo artigo 25 da Lei nº. 12.016/2009 e a proibição pela Súmula nº. 105 do STJ. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Ante a disposição contida no artigo 14, §1º, da Lei nº. 12.016/2009, determino a remessa necessária ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Desnecessária ciência ao Ministério Público. Cumpram-se, no mais, as disposições constantes da Portaria n. 001/2020 da Secretaria Unificada das Varas da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, e, no que for pertinente, o Código de Normas da Corregedoria Geral da Justiça do Paraná. Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com as baixas e cautelas de praxe. Curitiba, data da inserção no sistema. PATRICIA DE ALMEIDA GOMES BERGONSE PATRICIA DE ALMEIDA GOMES BERGONSE Juíza de Direito (assinado digitalmente) G GABINETE DA JUÍZA DE DIREITO Dra. Patricia de Almeida Gomes Bergonse 12

28/03/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DECISÃO DECISÃO Processo: 0000197-13.2022.8.16.0179. Conclusão - Classe Processual: Mandado de Segurança Cível Assunto Principal: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias Valor da Causa: R$3.000,00 Impetrante(s): MNL DISTRIBUIDORA E COMERCIO DE ELETRONICOS LTDA representado(a) por LEO LOPES DE OLIVEIRA NETO Impetrado(s): DIRETOR ADJUNTO DA RECEITA ESTADUAL DIRETOR DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO PARANÁ ESTADO DO PARANÁ - PROCURADORIA GERAL DECISÃO Trata-se de ação mandamental impetrada por MNL Distribuidora e Comércio de Eletrônicos Ltda., matriz e filial, em face do Diretor da Receita Estadual, vinculado ao Estado do Paraná. Narram, em resumo, que são contribuintes do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), na medida em que realizam a venda de mercadorias a consumidores finais, não contribuintes do ICMS, situados no Estado do Paraná. Ainda, que as impetradas estão sujeitas ao recolhimento do DIFAL quando da aquisição de mercadorias destinadas a seu uso ou consumo e/ou destinadas à integração de seu ativo imobilizado. Adicionam que o Supremo Tribunal Federal, em 24/02/2021, no julgamento do Recurso Extraordinário 1.287.0179 (Tema 1.093) submetido à repercussão geral, adotou o entendimento de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar”, de forma que foi julgada inconstitucional a relação jurídica trazida pelo Convênio n.93/2015 e legislações estaduais. Inobstante, em 05/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022 instituindo em regulamentando o DIFAL, de modo que, a seu entender, o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados, a partir de 01 de janeiro de 2023, eis que a exigência se submete ao princípio da anterioridade de exercício e nonagesimal, consoante artigo 150, caput e inciso III, alínea “a” da CF. Postula liminarmente que: a) seja afastado o Ato Coator consistente na cobrança do DIFAL/ICMS sem que haja promulgação da competente Lei Estadual e respeitados os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, nas operações interestaduais em que ela vende mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS; b) seja declarada a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários respectivos (art. 151, IV, do CTN), determinando-se que a I. Autoridade Coatora não pratique quaisquer atos tendentes à cobrança do DIFAL/ICMS; c) subsidiariamente, seja afastado o Ato Coator consistente na cobrança do DIFAL/ICMS antes de 5 de abril de 2022 em desrespeito à anterioridade nonagesimal, nas situações retro transcritas; d) subsidiariamente, que seja afastado o Ato Coator consistente na cobrança do DIFAL/ICMS com a base de cálculo majorada pela Lei Estadual nº 20.949/2021 durante o ano de 2022, ou, subsidiariamente, até 5 de abril de 2022. É o relato do essencial. Passo a decidir o pedido liminar. Depreende-se do art. 5º, LXIX, da Constituição Federal que “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. Por sua vez, a Lei Federal nº 12.016/2009 que disciplina o mandado de segurança, prevê, em seu art. 7º, inciso III, que o juiz ao despachar a inicial ordenará “suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante, caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. Portanto, necessária a relevância do fundamento (fumus boni iuris) e a garantia de efetividade à tutela final do direito buscado (periculum in mora), requisitos específicos para a concessão da medida liminar, além da observância das vedações legais à mesma concessão, dispostas no §2º do artigo 7º da Lei 12.016/2009, diante do risco potencial de irreversibilidade do provimento jurisdicional e da indisponibilidade do patrimônio acautelado. Pois bem. O STF julgou em 24/02/2021, de forma conjunta, a ADI n. 5469 e o RE 1.287.019/DF, decidindo pela inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio CONFAZ n. 93/2015, sob o entendimento que seria necessária a existência de Lei Complementar para a cobrança de ICMS-DIFAL nas saídas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Considerando que a cobrança com base no mencionado era há tempos realizada pelos Estados e a fim de evitar prejuízos, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão, de modo que o Convênio fosse considerado válido até 2022, sendo que, posteriormente a isso, a cobrança deveria ocorrer apenas por Lei Complementar que disciplinasse tal cobrança. Nessa perspectiva, o Senado Federal aprovou o Projeto de Lei n. 32/2021 que alterou a Lei Complementar n. 87/96, possibilitando a cobrança de ICMS-DIFAL em referidas operações. Contudo, referido Projeto de Lei somente foi sancionado pelo sr. Presidente da República em 04/01/2022, sendo a Lei Complementar n. 190/2022 publicada em 05/01/2022. Desta forma, defendem as impetrantes que tendo ocorrido a alteração do exercício financeiro e sendo o ICMS tributo que exige a observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal em caso de instituição ou majoração, o DIFAL somente poderá ser exigido no exercício financeiro de 2023. Nesse ponto, razão lhes assistem. A Lei Complementar n. 190/2022 “altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”. (grifei). Na prática foram alterados os seguintes artigos da Lei Complementar 87/1996[1]: Art. 4, Parágrafo Único - Renumeração Art. 4, § 2, apenas o Caput - Acréscimo Art. 4, § 2, Inciso 1 - Acréscimo Art. 4, § 2, Inciso 2 - Acréscimo Art. 11 - Alteração Art. 11, caput, Inciso 2, Alínea c - Revogação Art. 12, caput, Inciso 14 - Acréscimo Art. 12, caput, Inciso 15 - Acréscimo Art. 12, caput, Inciso 16 - Acréscimo Art. 13 - Alteração Art. 20-A, caput - Acréscimo Art. 24-A – Acréscimo Ressalte-se que a LC 190/2022 foi editada para sanar a inconstitucionalidade formal na cobrança do DIFAL reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, tendo este modulado os efeitos da referida decisão, determinando que a eficácia de tal reconhecimento se iniciasse a partir de 2022. Ao se analisar o texto da Lei Complementar 190/2022, depreende-se que sua maior parte replica a forma de cobrança antes praticada pelos Estados, cujas disposições se encontravam na Constituição Federal e no Convênio ICMS 93/2015. Todavia, necessário destacar que embora o texto constitucional previsse a possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota, não havia até a edição da LC 190/2022, lei complementar que a regulasse, de modo que nas operações com não contribuintes do ICMS há cobrança de novo tributo o que demanda a observância do princípio da anterioridade anual e nonagesimal, importando que o DIFAL seja cobrado somente a partir de 2023. Recorde-se que a própria Constituição Federal em seu artigo 146, III, “a” dispõe caber à lei complementar estabelecer normas gerais em matérias de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e suas espécies, bem como em relação aos impostos discriminados na Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes. Destarte, ainda que não se entenda que houve a instituição de novo tributo, denota-se ao menos a sua majoração nas operações destinadas a não contribuintes, eis que a LC 190/2022 instituiu e regulamentou a exigência pelo Estado de destino da parcela de ICMS calculado sobre a diferença entre as alíquotas interna e interestadual, enquanto no Convênio 93/2015, o ICMS devido nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes era apenas recolhido para o estado de origem com base na alíquota interestadual. Acrescente-se, ademais, que o artigo 3º da mesma Lei assim estabelece: “Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”. Com efeito, a Constituição Federal veda aos Estados cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, consoante disposição do artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”[2], tratando-se do princípio da anterioridade, que visa garantir ao contribuinte sua previsibilidade, a fim de possibilitar o planejamento do administrado. A anterioridade disposta na alínea “b” se refere a proibição da cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, enquanto a alínea “c” dispõe quanto a anterioridade nonagesimal, pela qual o Fisco somente poderá exigir um tributo instituído ou majorado decorridos 90 dias da data em que foi publicada a lei, somada à anterioridade do exercício. Mister adicionar, que se aquilatando o trâmite da Lei Complementar 190/2022 junto ao Senado Federal, verifica-se na página da Secretaria-Geral da Mesa, o destaque de que “As alterações que implicam em majoração do ICMS produzem efeitos em 01/01/2023”[3], o que corrobora o entendimento acima externado. Desta forma, considerando-se que a publicação da Lei Complementar nº 190 se deu somente em 5 de janeiro de 2022 (Diário Oficial da União nº 3, Seção 1) e que a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.093) produziu efeitos a partir de 01º de janeiro de 2022, salvo quanto às ações em curso, extirpou-se do ordenamento jurídico o tributo até edição nova Lei Complementar que o instituiria e, portanto, observado o princípio da anterioridade, somente poderá ser exigido a partir de 1 de janeiro de 2023. Contudo, o pedido não deve ser acolhido integralmente nos moldes postulados, visto que a Lei Estadual publicada prevendo a cobrança do diferencial de alíquotas de ICMS (Lei Estadual nº 20.949/2021) é válida, produzindo seus efeitos apenas após a edição da LC 190/2022, consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE RG 1.221.330 (Tema 1094)[4], sendo aplicável a mesma lógica ao presente caso. Quanto ao perigo da demora, verifica-se que caso não haja suspensão do ato de forma preventiva, haverá o risco de potencial prejuízo de vir a impetrante a sofrer autuações do Fisco, aplicação de multa e inscrição em dívida ativa. Desnecessária a análise dos pedidos subsidiários, tendo em vista o reconhecimento da suspensão da exigibilidade do tributo. DIANTE DO EXPOSTO, atendidos os requisitos do art. 7º da Lei nº 12.016/09, DEFIRO PARCIALMENTE a liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado do Paraná em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do ICMS realizadas a partir da propositura desta demanda até o início do exercício financeiro de 2023 (01 de janeiro de 2023) em observância ao princípio da anterioridade (art. 150, III, “b”, da CF), com vedação de quaisquer sanções ou medidas coercitivas de cobrança do respectivo crédito tributário, inclusive de expedição de Certidão Positiva de Débitos (art. 206 do CTN), sob pena de multa diária a ser fixada caso se revele necessária. 1. Notifique-se a autoridade coatora para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar informações (art. 7º, I, Lei nº. 12.016/2009). 2. Cientifique-se o Estado do Paraná (art. 7.º, II, Lei nº. 12.016/2009). Observe-se o disposto no Ofício Circular n. 02/2022, no que couber. 3. Apresentadas as informações, ou decorrido o prazo, vista ao Ministério Público (art. 12 da Lei nº. 12.016/2009). 4. Enfim, voltem conclusos para sentença. No mais, à Secretaria para cumprimento da Portaria Unificada nº 01/2020 das Varas da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba. Intimações e diligências necessárias. Curitiba, data da inserção no sistema. PATRICIA DE ALMEIDA GOMES BERGONSE Juíza de Direito (assinado digitalmente) [1]https://legis.senado.leg.br/norma/35410454 [2]Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) [3]https://legis.senado.leg.br/norma/35410454 [4] Tese firmada: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”.

09/03/2022, 00:00

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