Execução Fiscal 0028537-61.2013.8.16.0185 - TJPR

Execução Fiscal 0028537-61.2013.8.16.0185 - TJPR | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO Processo: 0028537-61.2013.8.16.0185. Conclusão - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA - FORO CENTRAL DE CURITIBA SECRETARIA UNIFICADA DAS VARAS DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS DE CURITIBA - 3ª VARA - PROJUDI ENTRE EM CONTATO ANTES DE IR AO FÓRUM - Rua Mauá, 920 - 13º Andar - Alto da Glória - Curitiba/PR - CEP: 80.030-200 - Fone: (41) 3210-7300 - E-mail: [email protected] Autos nº. 0028537-61.2013.8.16.0185 Classe Processual: Execução Fiscal Assunto Principal: Dívida Ativa Valor da Causa: R$1.104,49 Exequente(s): Município de Curitiba/PR Executado(s): OMAR COSTA PINTO FILHO Trata-se de execução fiscal proposta pelo Município de Curitiba em face de OMAR COSTA PINTO FILHO, referente a cobrança de ISQN – FIXO referente aos exercícios de 2011 e 2012, por meio da CDA nº 29.479/2013 (mov. 1.1). Regularmente citado, o executado opôs Exceção de Pré-executividade em face do Município de Curitiba (mov. 36) aduzindo, em síntese a nulidade da citação e a ausência de fato gerador dos tributos, pois em relação aos exercícios ora questionados não mais havia prestado qualquer serviço neste Município de Curitiba desde 1997, eis que fixou residência e trabalho como microempresário na cidade de Itajaí/SC e, posteriormente, em Balneário Camboriú/SC. Diante disso, juntou aos autos documentos. Em seus pedidos requereu: o acolhimento da presente exceção de pré-executividade para declarar a extinção do processo de execução com julgamento do mérito, amparado no art. 485, inciso VI do Novo CPC; tutela de urgência para liberação do automóvel bloqueado e desbloqueio da conta bancária bloqueada, além de pedido de Justiça Gratuita, no caso dos dois últimos pedidos, estes já restam julgados, tendo sido deferido tão somente o pedido de assistência judiciária gratuita. Proferida decisão que não concedeu a antecipação de tutela, indeferindo por consequência, o pedido liminar de baixa do bloqueio incidente no veículo e conta bancária do excipiente, eis que não se vislumbrou os elementos necessários para a concessão da tutela (mov. 41) O Município se manifestou, refutando as alegações da excipiente, no sentido de que “A citação foi direcionada para o endereço do autor registrado nos cadastros municipais, conforme se depreende do documento anexo. A legislação municipal determina que cabe ao contribuinte manter atualizado seu cadastro, e a violação de tal regra, inclusive, é passível de aplicação de sanção administrativa.” e que "Com efeito, uma vez que o Executado não procedeu à devida baixa do alvará, sendo tal fato incontroverso, inclusive mencionado por ele em seu petitório, deverá arcar com as conseqüências resultantes de possuir licenciamento plenamente válido para o exercício de sua profissão." (mov. 48) Na réplica, o excipiente reiterou seus pedidos, assim como trouxe aos autos novos documentos aptos a embasar suas alegações. (mov. 49) O excepto se insurgiu reiterando os pedidos de sua impugnação. (mov. 62) Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. A exceção de pré-executividade, por se tratar de via excepcional, comporta admissão como meio de defesa direta (já que feita nos próprios autos de execução) da parte devedora, desde que a hipótese ventilada permita o exame, de plano e/ou de ofício, pelo juízo acerca da ausência de uma das condições da ação ou de pressupostos processuais, de modo a dispensar a atividade cognitiva, tal como revela ser o caso dos autos. No mesmo sentido, a Súmula 393 do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” É o caso dos autos, onde o excipiente busca a nulidade da CDA por ausência de fato gerador. I. DA NULIDADE DA CITAÇÃO Alega a parte excipiente que a citação efetivada à Rua R. Jerusalém, nº 330, Casa 06, Balneário Camboriú/SC é nula, visto que o Aviso de Recebimento foi assinado por pessoa diversa, bem como não representa o atual endereço do executado (Casa 05 do mesmo endereço). Sem razão o excipiente. De fato, o excipiente acostou documentos demonstrando residir à Rua Jerusalém, nº 330, Casa 05, Balneário Camboriú/SC (mov. 36), não havendo qualquer impugnação pelo excepto quanto a tais documentos. Contudo, ainda que a citação tenha se efetivado em endereço diverso, verifica-se que a hipótese não impossibilitou o excipiente de apresentar defesa, como bem se observa do teor da presente exceção de pré-executividade. Tal posicionamento encontra-se em plena consonância com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO POSTAL. ENTREGA NO ENDEREÇO DO CONTRIBUINTE. VALIDADE. DISCUSSÃO ACERCA DA NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS. LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE PROVAS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. REQUISITOS DA CDA. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. (...) 2. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual, na execução fiscal, a citação é realizada pelo correio, com aviso de recepção (AR), sendo dispensada a pessoalidade na citação, inclusive, a assinatura do aviso de recebimento pelo próprio executado, bastando que reste inequívoca a entrega no seu endereço. 3. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 664.032/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 07/05/2015) EXECUÇÃO FISCAL. VÍCIO DE CITAÇÃO. ATO PROCESSUAL QUE ATINGE SUA FINALIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE QUE NÃO SE DECLARA. I - A agravante alega vício na citação, todavia, intimada da penhora, ofereceu embargos à execução e se defendeu. Não se reconhece, portanto, a alegada nulidade do ato, pois esta não se declara quando o ato processual atingiu sua finalidade e não causou prejuízo à parte. Precedentes: REsp. n.º 850.930/RJ, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 1/2/2007, p. 435; REsp. n.º 700.820/RS, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 19/12/2005; RHC n.º 15653/PR, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ de 11/4/2005. (AgRg no REsp 919.454/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/05/2007, DJ 14/06/2007, p. 272) De todo modo, a jurisprudência é farta no sentido de que o comparecimento espontâneo supre eventual equívoco na citação. Veja-se: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARTS. 267, VI E 295, II DO CPC/1973: PREQUESTIONAMENTO AUSENTE. SÚMULA 211/STJ. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO EXECUTADO. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO, NÃO HAVENDO, POIS, NULIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. (...) 2. No mais, o Tribunal de origem concluiu que, no tocante à citação do executado, releva ressaltar que este compareceu espontaneamente ao processo, com o que a alegada inexistência desse ato foi suprida, não havendo, pois, que se falar em nulidade. Tal entendimento encontra-se em consonância com o entendimento consolidado nesta Corte Superior, segundo o qual não se reconhece a nulidade da citação na hipótese se houver comparecimento espontâneo do réu. Precedentes: AgInt nos EDcl no AREsp. 919.785/SP, Rel. Min. MARCO BUZZI, DJe 12.11.2018; RHC 101.956/MG, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 3.10.2018. 3. Agravo Regimental da Contribuinte a que se nega provimento.” (AgRg no AREsp 409.510/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/03/2019, DJe 01/04/2019). Em face do comparecimento espontâneo da executada (mov. 36), dou-a por citada, nos moldes do artigo 239, parágrafo 1º, do NCPC. Afasto a alegada nulidade da citação. II. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA No mérito, o cerne da questão repousa na ocorrência ou não de fato gerador do ISQN-FIXO em relação ao excipiente nos exercícios financeiros de 2011 e 2012 decorrentes de prestação de serviços autônomos no Município de Curitiba. Sobre o ISS ensina Hely Lopes Meireles: "A efetividade da prestação do serviço é requisito essencial para a constituição de obrigação tributária relativa ao ISS, pois, sendo o fato gerador a prestação e a base de cálculo o preço (e não o valor) do serviço, fica afastada a possibilidade de lançamento sobre a atividade em potencial, ainda que presentes todos os demais requisitos". (Hely Lopes Meirelles - Direito Municipal Brasileiro, 6º ed., São Paulo: Malheiros, 1993, p. 186). Em se tratando de profissionais liberais o lançamento do ISS é feito de ofício em razão da concessão de alvará, daí decorre que enquanto houver alvará em vigor, presume-se que o serviço continua a ser prestado. Esta é a exegese que se faz a partir do artigo 3º da LC 40/01 de Município de Curitiba, in verbis: “Art. 3º. Considera-se ocorrido o fato imponível quando consumada a atividade em que consiste a prestação do serviço ou (...) I - no caso de tributo fixo anual, no dia primeiro de janeiro de cada exercício, ou, em se tratando de início de atividade, na data do pedido de inscrição no cadastro fiscal;”. Deve ser dito, porém, que tal presunção tem caráter relativo e pode ser ilidida por prova produzida pelo contribuinte de que tal não ocorre, ou seja, cabe ao contribuinte, em caso de não cancelamento do alvará, comprovar que não exerceu serviços e assim afastar o lançamento do tributo. In casu, a documentação trazida pela parte excipiente e que, não teve sua integralidade impugnada pelo excepto, é suficiente para demonstrar que desde o ano de 1997, o excipiente não prestou serviços autônomos que incidisse o ISS em favor do Município de Curitiba, uma vez fixou residência e trabalho na cidade de Balneário Camboriú/SC, sendo sua carreira profissional e comprovantes de endereços no estado de Santa Catarina, cabalmente demonstrados nos documentos anexos até pelo menos o ano de 2019 (mov. 36) Ou seja, durante os anos de 2011 e 2012 (exercícios descritos na CDA) o excipiente não praticou serviços autônomos em que necessitavam da contribuição de ISS, pois certamente a atividade desenvolvida e a distância entre os Municípios de Curitiba e Balneário Camboriú/SC, são incompatíveis, afastando assim o fato gerador do crédito tributário. Restou cabalmente demonstrado que não mais exercia sua profissão ou residia nesta cidade de Curitiba nos exercícios mencionados na CDA. Os documentos já acima referidos evidenciam tal fato. Se serviço tributável não houve para os exercícios de 2011 e 2012, imposto sobre os mesmos igualmente não poderá haver. A razão é simples: a única causa legal justificadora da cobrança do ISS é a existência real e efetiva de prestação de serviço (art.1º da LC 116/2003). Sem este, qualquer tributação relativa à tal espécie tributária é ilegal e, em assim sendo as coisas, ilegal então se mostra esta execução pois desvestida está de fundamento que a justifique. Em outros temos, sem obrigação, não há título executivo, logo, é de se incidir aqui o art. 803, inciso I do CPC. De fato, caberia ao Excipiente informar tempestivamente ao Município acerca da interrupção da prestação de serviço nesse Município, o que não ocorreu. Todavia, a falta de pedido de baixa do Alvará junto à Fazenda Pública não pode ser utilizado como fato gerador do imposto cobrado. Isso porque olvidar não se pode aqui da diferença entre obrigação principal e obrigação acessória. Aquela, somente é devida quando da ocorrência do fato gerador. Esta tem por objeto ações voltadas aos interesses da arrecadação e fiscalização e seu descumprimento, que em nada se confunde com o inadimplemento da obrigação principal, pode eventualmente acarretar o pagamento de uma multa. A conversão desta em obrigação principal, quando ocorre, restringe-se unicamente à esta penalidade pecuniária. Indubitável é que o pedido de baixa é acessório à pagamento do tributo, logo, sua não ocorrência poderia, quando muito, ensejar multa. Nada mais. Vide, a respeito, o que dispõe o art.113, §1º, §2º e §3º do CTN. De toda forma, e voltando a tratar da obrigação tributária propriamente dita, que é o que importa a este processo, a ausência daquele pedido de baixa pelo contribuinte gera apenas uma presunção relativa de que continuou ele prestando o serviço. Tal presunção, como cediço é, pode ser elidida com prova em contrário, como efetivamente ocorreu nestes autos. Neste sentido já se pronunciou a jurisprudência pátria: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ATIVIDADE PROFISSIONAL. CADASTRO MUNICIPAL. BAIXA. INOCORRÊNCIA. COMPROVAÇÃO DE NÃO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO. AUSÊNCIA DO FATO GERADOR. ILEGALIDADE DA COBRANÇA. A presunção de certeza e liquidez de que goza a CDA só pode ser elidida por prova inequívoca em sentido contrário, cuja produção fica a cargo do agravante. Enquanto não procedida à baixa da inscrição, no cadastro municipal, da condição de contribuinte do ISS, remanesce a presunção de execução da atividade tributada. Em que pese o agravante não tenha realizado a baixa imediata de sua inscrição junto aos cadastros do Município de Caxias do Sul, restou comprovado que o mesmo, à época dos exercícios em cobrança, não mais exercia atividades na condição de profissional autônomo junto à localidade, visto que integrante do quadro funcional do Município, mediante ingresso por concurso público, desde o ano de 1998, de modo que resta, assim, ilegal a cobrança do ISS, visto que ausente o pressuposto necessário para a existência do fato gerador da obrigação. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70079625729, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Newton Luís Medeiros Fabrício, Julgado em 30/01/2019).(TJ-RS - AI: 70079625729 RS, Relator: Newton Luís Medeiros Fabrício, Data de Julgamento: 30/01/2019, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 01/02/2019) Neste sentido já se pronunciou o e. Tribunal de Justiça em casos análogos: “TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS.SERVIÇOS DE ARQUITETA. EXISTÊNCIA DE ALVARÁ DE AUTÔNOMO NÃO BAIXADO PELO INTERESSADO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INEXISTÊNCIA DO FATO GERADOR. Recurso provido." (TJPR - 1ª C.Cível - AC - 856305-5 - Londrina - Rel.: Ruy Cunha Sobrinho - J. 10.04.2012) "AGRAVO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ISS FIXO - PROFISSIONAL AUTÔNOMO (ADVOGADO) - ALVARÁ VIGENTE PERANTE O CADASTRO MUNICIPAL - PRESUNÇÃO RELATIVA DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INEXISTÊNCIA DO FATO GERADOR - APELAÇÃO CÍVEL DECIDIDA COM BASE NO ARTIGO 557, `CAPUT', DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - DECISÃO MONOCRÁTICA FUNDAMENTADA EM JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DESTA CORTE - MANUTENÇÃO - AGRAVO DESPROVIDO." (TJPR - 2ª C. Cível - A - 1288859-4/01 - Curitiba - Rel.: Antônio Renato Strapasson - J. 27.01.2015) “APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - ISS - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - FONOAUDIÓLOGA - PEDIDO DE BAIXA DE SEU REGISTRO JUNTO AO CONSELHO FEDERAL DE FONOAUDIOLOGIA – CÉDULA DE IDENTIDADE PROFISSIONAL RETIDA JUNTO AO CONSELHO - AUSÊNCIA DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE PROFISSIONAL QUE JUSTIFIQUE A COBRANÇA DO TRIBUTO - INOCORRÊNCIA DE BAIXA DO ALVARÁ - LANÇAMENTO DO TRIBUTO DE ACORDO COM O CADASTRO EXISTENTE NA MUNICIPALIDADE - PRESUNÇÃO RELATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO QUE PODE SER AFASTADA - COMPROVAÇÃO DE QUE A CONTRIBUINTE NÃO MAIS RESIDIA NO MUNICÍPIO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EXCESSIVAMENTE - REDUÇÃO - INCIDÊNCIA DO §4º DO ART. 20 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REEXAME NÃO CONHECIDO E RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A base de cálculo do ISS é a efetiva prestação do serviço pelo profissional autônomo e, não havendo serviço prestado, não há que se falar em incidência do tributo, pois não se pode tomar como base de cálculo as informações constantes no cadastro do contribuinte. Os honorários devem ser fixados de forma equitativa, como prevê o §4º do art. 20 do Código de Processo Civil. Ao caso aplica-se o disposto no §2º do art. 475 do Código de Processo Civil que dispensa o reexame necessário, razão pela qual dele não se conhece”. (TJPR - 2ª C.Cível - AC - 758075-8 - Curitiba - Rel.: Silvio Dias - Unânime - - J. 10.05.2011). (grifos nossos). Assim, a procedência da exceção é medida que se impõe. III. No que se refere às verbas de sucumbência, o caso reclama a aplicação do princípio da causalidade e não da sucumbência. Segundo o princípio da causalidade, a parte que deu causa à instauração do processo deve suportar as despesas e os honorários advocatícios. Nem se alegue que a conduta negligenciosa do Excipiente ao deixar de requerer a baixa do alvará junto ao Município foi a causa da presente execução fiscal, razão pela qual, com base no Princípio da Causalidade, deveria então suportar os encargos da sucumbência. É verdade que ele deu sim causa à execução. Todavia, é igualmente verdade que, trazendo provas robustas de que não havia aqui prestado qualquer serviço nos exercícios questionados, não poderia o exequente ofertar à pretensão exposta neste incidente. Esta conduta, de ignorar por completo as provas trazidas e de forte oposição pretensão do excepto, atrai para si a causalidade legitimadora da sucumbência. IV. Diante do exposto, ACOLHO A EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE, para: a) reconhecer a ausência de fato gerador do ISQN – FIXO referente aos exercícios de 2011 e 2012, por meio da CDA nº 29.479/2013 (mov. 1.1) e; b) decretar a extinção da execução fiscal, com fundamento no artigo 803, I do Novo Código de Processo Civil. Pela aplicação do princípio da causalidade condeno o Exequente ao pagamento de custas processuais (tão somente as devidas ao Funjus, Contador e Distribuidor, excluída a taxa judiciária) e dos honorários advocatícios devidos ao patrono do excipiente, ora fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor do crédito tributário ora extinto, nos termos do art. 85, §3º, inciso I, do CPC, para o que se levou em consideração o proveito econômico obtido, somado ao tempo e o trabalho despedido na causa, acrescidos de correção monetária pelo IPCA-E (RE 645.057/DF), a partir desta sentença e, juros moratórios de 1% ao mês (RE 870947/SE) no período compreendido entre a data da realização dos cálculos e da requisição ou do precatório (Tema 96/STF da Repercussão Geral e Questão de Ordem no REsp. nº. 1.665.599 do STJ), e, após a expedição, deverá ser observado o decurso do prazo de 02 (dois) meses para RPV (art. 17, Lei 10.259/01 conjugado com o art. 535, §3º, inciso II, do novo CPC e art. 7º, da Resolução 6/2007 do TJPR). Sentença não sujeita a reexame necessário na forma do artigo 496 § 1º e inciso III do NCPC. Promova a Secretaria a anotação de Sigilo Médio no movimento em que juntada a declaração de imposto de renda trazida aos autos pelo ora excipiente. Procedam-se eventuais baixas e demais diligências de praxe. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Curitiba, 10 de junho de 2021. Marcelo Mazzali Juiz de Direito

14/06/2021, 00:00

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