A exceção de pré-executividade é cabível nas hipóteses de discussão de matéria de ordem pública, ou seja, aquelas que podem e devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, tais como os pressupostos processuais e condições da ação, bem como a inexistência ou deficiência do título que embasa a execução, ou a prescrição. A jurisprudência se pacificou no sentido de admitir a exceção de pré-executividade do título em Execução Fiscal, independentemente de garantia do juízo, conforme julgado que segue: EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE DO TÍTULO.
Consiste na faculdade, atribuída ao executado, de submeter ao conhecimento do juiz da execução, independentemente de penhora ou de embargos, determinadas matérias próprias da ação de embargos do devedor. Admite-se tal exceção, limitada porém sua abrangência temática, que somente poderá dizer respeito à matéria suscetível de conhecimento de ofício ou à nulidade do título, que seja evidente e flagrante, isto é, nulidade cujo reconhecimento independa de contraditório ou dilação probatória. ( AIº 96.04.47992, 2ª Turma, Rel.
Juiz Teori Albino Zavascki, julg. 07-11-96, DJ
27- 11-96, p. 91.446). O STJ, inclusive, já sumulou a questão através do verbete nº 393: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória . De outro giro, é importante observar que a comprovação do recolhimento do imposto é ônus do contribuinte, e não do fisco, sendo certo que a dívida ativa tributária ou não tributária, regularmente inscrita, reveste-se da presunção de certeza e liquidez, somente podendo ser desconstituída por prova inequívoca, de acordo com o disposto no art.204 do CTN e art.3º da LEF.
Essa prova deve ser cabal, capaz de convencer, por si, acerca da ausência de certeza ou liquidez na certidão de dívida ativa. Não pode haver margem para a dúvida. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, e o ônus de ilidi-la é do contribuinte, cabendo-lhe, ainda, a juntada do processo administrativo, caso imprescindível à solução da controvérsia (REsp 1721191/MG.
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, j. 01/03/2018). Ditos tais pontos, passo a decidir: NO QUE TANGE À ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA em que o executado afirma não ser mais o proprietário do bem que gerou a dívida, verifico que se trata de CDA referente a cobrança de ISS. Em fls. 06 e ss., o Excipiente junta aos autos escritura em que comprova que não está mais na posse do imóvel desde 2003. Além disso, a presente ação de Execução Fiscal foi ajuizada em 09/11/2009, ou seja, depois de já ter sido realizado a escritura pública do imóvel.
Dessarte, ante a prova apresentada, não há que se falar na responsabilidade do Excipiente pelos créditos tributários perseguidos neste feito, quando há muito já não exercia a posse e a propriedade sobre o bem. Assim, é de se admitir que o contribuinte indicado na CDA não é o legítimo devedor, sendo o cerne da questão definir se é possível a alteração do polo passivo execução fiscal em curso por fato existente antes mesmo da constituição do crédito.
Dispõe a Súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça que: A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução . Essa vedação ocorre em razão de a alteração do polo passivo ensejar a indispensável revisão do próprio lançamento tributário.
Nesse sentido, é precedente do próprio STJ quando da análise de Recurso Especial Representativo De Controvérsia: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA). SUBSTITUIÇÃO, ANTES DA PROLAÇÃO DA
SENTENÇA, PARA INCLUSÃO DO NOVEL PROPRIETÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO ERRO FORMAL OU MATERIAL. SÚMULA 392/STJ.
1. A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução (Súmula 392/STJ).
2. É que: Quando haja equívocos no próprio lançamento ou na inscrição em dívida, fazendo-se necessária alteração de fundamento legal ou do sujeito passivo, nova apuração do tributo com aferição de base de cálculo por outros critérios, imputação de pagamento anterior à inscrição etc., será indispensável que o próprio lançamento seja revisado, se ainda viável em face do prazo decadencial, oportunizando-se ao contribuinte o direito à impugnação, e que seja revisada a inscrição, de modo que não se viabilizará a correção do vício apenas na certidão de dívida.
A certidão é um espelho da inscrição que, por sua vez, reproduz os termos do lançamento. Não é possível corrigir, na certidão, vícios do lançamento e/ou da inscrição. Nestes casos, será inviável simplesmente substituir-se a CDA. (Leandro Paulsen, René Bergmann Ávila e Ingrid Schroder Sliwka, in Direito Processual Tributário: Processo Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à luz da Doutrina e da Jurisprudência , Livraria do Advogado, 5ª ed., Porto Alegre, 2009, pág. 205).
3. Outrossim, a apontada ofensa aos artigos 165, 458 e 535, do CPC, não restou configurada, uma vez que o acórdão recorrido pronunciou-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Saliente-se, ademais, que o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, como de fato ocorreu na hipótese dos autos.
4. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.045.472 - BA (2007/0150620-6) RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX - PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça. DJe: 18/12/2009) Verificada a incorreção do contribuinte constante na CDA desde o lançamento do ISS, outra alternativa não resta que não o reconhecimento nulidade do título ante a ilegitimidade passiva com a consequente extinção da execução fiscal.
Isso posto, ACOLHO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE para reconhecer a nulidade da CDA, razão pela qual JULGO EXTINTA A EXECUÇÃO FISCAL SEM ANÁLISE DE MÉRITO. Considerando que É possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade. (TEMA/STJ 421), condeno o excepto ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono do excipiente, os quais arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa.
A atualização do valor da causa deve sofrer correção monetária a partir do ajuizamento da Execução Fiscal, conforme a Súmula 14 do STJ, e os juros de mora, incidem a partir da intimação para o cumprimento de sentença. A atualização monetária e a aplicação dos juros de mora deverão atender ao decidido pelo STJ no julgamento do REsp 1.492.221 (Tema/Repetitivo 905), a seguir: As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009:juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.
P.I. Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa e arquive-se.
