Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
APELANTE: MUNICÍPIO DE RIO DE JANEIRO PROC.MUNIC.: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO
APELANTE: EDUARDO LUIZ DA CUNHA SANTANA ADVOGADO: DEFENSOR PÚBLICO OAB/DP-000001
APELADO: OS MESMOS
APELADO: DWLA TELECOM TECNOLOGIA LTDA
APELADO: LUIZ CARLOS VAZ MACIEL
APELADO: ADRIANO JOSÉ PEREIRA DE OLIVEIRA
APELADO: WALDISON GOMES Relator: DES. CLAUDIO LUIS BRAGA DELL ORTO Funciona: Defensoria Pública DECISÃO: APELAÇÃO N° 0058613-64.2007.8.19.0001 Apelante 1: MUNICÍPIO DE RIO DE JANEIRO Apelante 2: EDUARDO LUIZ DA CUNHA SANTANA Apelados 1: OS MESMOS Apelado 2: DWLA TELECOM TECNOLOGIA LTDA. Apelado 3: LUIZ CARLOS VAZ MACIEL Apelado 4: ADRIANO JOSÉ PEREIRA DE OLIVEIRA Apelado 5: WALDISON GOMES Origem: Juízo de Direito da 12ª Vara de Fazenda Pública APELAÇÃO. Execução fiscal. Município do Rio de Janeiro. Cobrança de crédito tributário (ISS) referente aos exercícios de 2000 a 2002. Acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva do segundo apelante, ex-sócio da empresa executada, que dela se retirou regularmente antes do primeiro fato gerador, impondo-se a extinção do feito com base no art. 485, IV, do CPC. Aplicação do Tema 962, do STJ. Demanda ajuizada em 2007, já na vigência da LC nº 118/05. Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, a legislação atribui ao contribuinte o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade competente, a quem caberá, em momento oportuno, conferir o ato, homologando-o ou não. Não havendo o pagamento, como no caso, o prazo para o Fisco constituir o crédito tributário começa a fluir do primeiro dia do ano seguinte ao da ocorrência do fato gerador (CTN, artigos 150, § 4°, e 173, I), o que se verificou em 01.01.2001 (Súmula 555, do STJ). Instauração de processos administrativos em 2002, nos quais o Município declara que foram apreciados e julgados as impugnações e os recursos, cediço que durante o trâmite do processo administrativo a exigibilidade do crédito fica suspensa, conforme disposto no art. 151, III, do CTN; somente exaurida a instância administrativa é que ocorre a constituição definitiva do crédito, o que se deu em 2005, ajuizada a demanda em 2007. Precedente do STJ. Aplicação da Súmula 622, do STJ (A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial" (Súmula 622). Prescrição originária que se afasta. Tampouco restou configurada a prescrição intercorrente. Demora no trâmite processual atrelada ao mecanismo da Justiça, que não pode ser imputada ao Município. Inércia da Fazenda municipal que se afasta. Incidência do verbete n° 106, da Súmula do STJ. Sentença declaratória de prescrição intercorrente sem a prévia intimação da Fazenda Pública. Impossibilidade de reconhecimento, ex officio, da prescrição intercorrente à vista do julgado no REsp nº 1.340.553/RS, que fixou cinco teses pelo regime dos recursos repetitivos, objeto dos Temas 566 a 571, do STJ, violados pela decisão monocrática. Precedentes. Julgamento dos IRDR de n° 0034297-33.2020.8.19.0000, 0059055 76.2020.8.19.0000 e 0036088-37.2020.8.19.0000, pela Seção Cível deste Tribunal, transitado o acórdão aos 02.03.2023, fixando a seguinte tese: "A decretação de ofício da prescrição intercorrente em sede de execução fiscal torna indispensável a prévia intimação da fazenda pública para se manifestar sobre o eventual decreto prescricional, em homenagem ao princípio da não-surpresa e aos deveres de lealdade e cooperação, nos moldes dos artigos 10, parágrafo único, e 487, do código de processo civil, sob pena de nulidade, por violação ao princípio do contraditório em sua modalidade substancial". Provimento de ambos os recursos. Sentença que se anula. DECISÃO MONOCRÁTICA
exequente: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRECEDENTES DO STJ. TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS ATÉ A DECISÃO DEFINITIVA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. RESP 1.112.577/SP, REL. MIN. CASTRO MEIRA. JULGADO SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC E DA RES. 8/STJ. EMBARGOS DECLARATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Aplicado o princípio da fungibilidade recursal, para receber os Embargos de Declaração como Agravo Regimental, nos termos da jurisprudência desta Corte, tendo em vista a pretensão de efeitos infringentes. Precedentes: EDcl no AREsp 175.781/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 22.08.2012; EDcl no AREsp 101.112/MG, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 24.08.2012; EDcl no AREsp 102.413/SP, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 20.08.2012. 2. Estabelece o art. 174 do CTN que o prazo prescricional do crédito tributário começa a ser contado da data da sua constituição definitiva. Ora, a constituição definitiva do crédito tributário pressupõe a inexistência de discussão ou possibilidade de sua alteração. Ocorrendo a impugnação do crédito tributário na via administrativa, o prazo prescricional começa a ser contado a partir da apreciação, em definitivo, do recurso pela autoridade administrativa. Antes de haver ocorrido esse fato, não existe dies a quo do prazo prescricional, pois, na fase entre a notificação do lançamento e a solução do processo administrativo, não ocorrem nem a prescrição nem a decadência (REsp. 32.843/SP, Rel. Min. ADHEMAR MACIEL, DJ 26.10.1998, AgRg no AgRg no REsp. 973.808/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 17.11.2010, REsp. 1.113.959/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 11.03.2010, REsp. 1.141.562/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 04/03/2011). RESP 1.112.577/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, julgado sob o regime do art. 543-c do CPC e da Res. 8/STJ. 3. Embargos Declaratórios recebidos como Agravo Regimental. Agravo Regimental desprovido, por se excluir do cômputo prescricional o lapso de tempo correspondente à suspensão própria do processo administrativo fiscal (EDcl nos EDcl no AREsp n° 269.635/SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, DJe 09.05.2013). O STJ firmou o entendimento de que "A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia se o prazo prescricional para a cobrança judicial" (Súmula 622). Tampouco há que se suscitar prescrição intercorrente. Como já referido, a demanda foi proposta dentro do prazo legal, assistindo razão ao Município quanto à impossibilidade de se pronunciar a prescrição intercorrente. Isso porque, com a ordem de citação da executada, a prescrição se interrompeu, na forma preconizada pela Lei Complementar nº 118/2005, que alterou o inciso I, do parágrafo único, do art. 174, do CTN. Porém, o processo ficou paralisado de janeiro de 2009 a setembro de 2014, quando retomou o seu curso, e depois mais dois anos entre a resposta do Município à exceção de pré-executividade ofertada pelo ex-sócio da executada, Eduardo Luiz, e a sentença recorrida. Verifica-se, destarte, o defeituoso funcionamento do serviço cartorário, não se havendo de cogitar de inércia da Fazenda, que, ao revés, sempre se mostrou diligente quando intimada a se manifestar. Tais circunstâncias atraem a aplicação do verbete 106, da Súmula do STJ. Em presença desse cenário fático-processual e em consonância com a orientação traçada pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.340.553, a sentença há de ser anulada. A paralisação do feito deveu-se, exclusivamente, a defeituoso funcionamento do serviço cartorário, por isto que se há de aplicar a orientação do verbete 106, da Súmula da Corte Superior: "Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência". O art. 240, § 3º, do CPC dispõe que "A parte não será prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário". Incumbe às partes diligenciarem o andamento do feito de forma a viabilizar o seu regular prosseguimento, colaborando para que as demandas se resolvam em prazo razoável. Sucede que a Fazenda Pública, nas execuções fiscais, ostenta a prerrogativa legal da intimação pessoal, conforme se extrai da Lei nº 6.830/80: "Art. 25 - Na execução fiscal, qualquer intimação ao representante judicial da Fazenda Pública será feita pessoalmente". Assim, para que se atribua culpa ao apelante pela paralisação do processo, seria necessária a sua intimação e posterior inércia no sentido de dar prosseguimento ao feito, o que não se verificou. Não se tendo assim procedido, impõe-se o acolhimento da tese recursal, com fundamento na jurisprudência impositiva do STJ. Em relação à sistemática da prescrição intercorrente (prescrição após a propositura da ação), o STJ, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.340.553/RS, fixou cinco teses, pelo regime dos recursos repetitivos, algumas das quais constituem objeto dos Temas 566 a 571, a saber: 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução - Tema 566; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato - Temas 567 e 569; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera - Tema 568; 4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição - Temas 570 e 571. 4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. O julgado monocrático sob exame discrepa da orientação da Corte Superior na medida em que sequer foi determinada a suspensão da execução, nos termos do art. 40, §§ 1º e 2º, da Lei n° 6.830/80, o que faz presumir o prejuízo da Fazenda, tal como preconizado nos Temas 566/571, acima transcritos. Viável seria que o Juízo conhecesse da prescrição, fosse por alegação da parte, fosse de ofício, desde que houvesse ordenado a regular intimação da Fazenda sobre o resultado das diligências, que não se cumpriram, para depois intimá-la sobre o decurso do prazo prescricional, o que não ocorreu. Restou evidente que a paralisação do feito se deu exclusivamente em razão da demora no processamento a cargo do serviço judiciário. Por fim, a Seção Cível deste Tribunal, ao julgar os Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas de n° 0034297-33.2020.8.19.0000 (processo originário nº 0257734-92.2015.8.19.0001); 0059055 76.2020.8.19.0000 (processo originário nº 0014361-21.2007.8.19.0083) e 0036088-37.2020.8.19.0000 (processo ordinário nº 0014243-45.2007.8.19.0083), transitado o acórdão aos 02.03.2023, fixou a seguinte tese: "A decretação de ofício da prescrição intercorrente em sede de execução fiscal torna indispensável a prévia intimação da fazenda pública para se manifestar sobre o eventual decreto prescricional, em homenagem ao princípio da não-surpresa e aos deveres de lealdade e cooperação, nos moldes dos artigos 10 e parágrafo único, 487 do código de processo civil, sob pena nulidade, por violação ao princípio do contraditório em sua modalidade substancial". A fixação dos honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública, que assiste ao ex-sócio, em decorrência do reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, deve seguir o critério da equidade, uma vez que a demanda executória prosseguirá em relação à própria executada e aos demais sócios. Nesse sentido a jurisprudência do STJ: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO. NÃO EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARBITRAMENTO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONFORMIDADE DO ACÓRDÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. (...) 3. Na hipótese em que ocorre a só exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, não se extinguindo a execução fiscal, a orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior é de que os honorários advocatícios devem ser arbitrados por apreciação equitativa, conforme regra do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional. Precedentes. 4. Segundo entendimento desta Corte a inadmissão do recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, em razão da incidência de enunciado sumular, prejudica o exame do recurso no ponto em que suscita divergência jurisprudencial se o dissídio alegado diz respeito ao mesmo dispositivo legal ou tese jurídica, o que ocorreu na hipótese. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no AREsp 2.417.127/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 18/4/2024; AgInt no AREsp 1.550.618/MG, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe 11/4/2024; AgInt no REsp 2.090.833/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 14/12/2023; AgInt no AREsp 2.295.866/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/9/2023. 5. Agravo interno não provido". (AgInt no REsp 2120180, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 19/08/2024, DJe 22/08/2024); "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE SÓCIO EM RAZÃO DO ACOLHIMENTO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. HONORÁRIOS FIXADOS POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Inicialmente, consigne-se que não há necessidade de aguardar o julgamento dos REsp 2.097.166/PR e REsp 2.109.815/MG, afetados ao rito dos Recursos Repetitivos, com sessão de afetação ocorrida no período de 15 a 21 de maio de 2024, em que se discute a seguinte questão: "Acolhida a Exceção de PréExecutividade, com o reconhecimento da ilegitimidade de sócio para compor o polo passivo de Execução Fiscal, se os honorários advocatícios devem ser fixados com base no valor da Execução (art. 85, §§ 2º e 3º, CPC) ou por equidade (art. 85, § 8º, CPC)". O caso dos autos, como bem reforçado pelos agravantes cuida de Embargos à Execução, e não de Exceção de Pré-Executividade. 2. Ao decidir a controvérsia a Corte de origem consignou que "já há precedentes da Primeira e Terceira Turmas do STJ, posteriores à definição do Tema Repetitivo nº 1.076, julgado em 16/03/2022, reconhecendo a impossibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais em favor da parte excluída por ilegitimidade, em percentual incidente sobre o montante econômico total da controvérsia que permanece exigível. Confirase: (...)" (fl. 777). 3. No caso em tela, ao se realizar a necessária distinção (distinguishing) com o Tema 1.076/STJ, depreende-se que a decisão adotada pela Corte a quo está em sintonia com a orientação do STJ. Ora, com o acolhimento dos Embargos à Execução Fiscal que resulte na exclusão de litisconsorte do polo passivo da Execução Fiscal, sem a completa extinção dessa, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser fixados por equidade, dada a inexistência de proveito econômico estimável. Assim, com fulcro no art. 85, § 8º, do CPC, os honorários advocatícios deverão ser fixados por equidade. A propósito: AgInt no REsp n. 2.087.215/PE, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 12/3/2024 e AgInt no REsp n. 1.844.823/SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 11/4/2024. 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 2119463, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/06/2024, DJe 28/6/2024). Por estas razões, dou provimento a ambos os recursos, na forma do art. 932, V, "b", do CPC, para: (a) julgar extinta a execução fiscal em relação ao segundo recorrente, Eduardo Luiz da Cunha Santana, nos termos do art. 485, IV, do CPC, condenando o Município ao pagamento de honorários advocatícios, cujo valor fixo em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), com base no art. 85, § 8°, do CPC; (b) anular a sentença, para determinar o prosseguimento da execução fiscal. Rio de Janeiro, 24 de março de 2025. CLÁUDIO DELL´ORTO DESEMBARGADOR RELATOR Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Nona Câmara de Direito Público 0058613-64.2007.8.19.0001-ER Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Décima Oitava Câmara Cível
Apelação - *** SECRETARIA DA 9ª CAMARA DE DIREITO PUBLICO *** ------------------------- DECISÃO ------------------------- APELAÇÃO 0058613-64.2007.8.19.0001 Assunto: Taxas - Outras / Municipais / Taxas / DIREITO TRIBUTÁRIO Origem: CAPITAL 12 VARA FAZ PUBLICA Ação: 0058613-64.2007.8.19.0001 Protocolo: 3204/2024.00259363
Trata-se de execução fiscal aforada pelo Município do Rio de Janeiro, objetivando a cobrança de ISS dos exercícios de 2000 a 2002. A sentença de fls. 76-77 acolheu a exceção de pré-executividade, pronunciou a prescrição e julgou extinta a execução. Condenou o Município ao pagamento dos honorários advocatícios sobre o valor atualizado do crédito tributário, pelo percentual mínimo de cada faixa fixada nos incisos do § 3°, do art. 85, do CPC, e, sendo o caso, na forma do respectivo § 5°. O executado Eduardo Luiz da Cunha Santana opôs embargos de declaração (fls. 92-93), acolhidos para sanar a omissão apontada, integrando a sentença, com o fim de deferir a gratuidade de justiça ao requerente (fls. 95). O Município e Eduardo Luiz da Cunha interpuseram apelos que, tempestivos, isento de custas o primeiro e ao abrigo da gratuidade de justiça o segundo, devem ser recebidos nos regulares efeitos. O Município pretende a anulação do julgado aos argumentos de que: (a) se trata de execução fiscal ajuizada aos 04.05.2007, para cobrança de créditos de ISSQN relativos às competências compreendidas entre 2000 e 2002, tendo o Município requerido, na inicial, a citação da empresa executada por carta; (b) o despacho citatório foi proferido aos 14.05.2007, na vigência da LC n° 118/05, tendo o AR retornado negativo; contudo o cartório não procedeu à expedição de mandado de citação por oficial de justiça, conforme determina o art. 7º, I, c/c 8°, III, da LEF; ato contínuo, o processo foi remetido ao Município, que, antevendo indícios de dissolução irregular da apelada, requereu o redirecionamento da execução fiscal em face de seus sócios-administradores, aos 24.03.2008; após a determinação de expedição do mandado de citação em nome dos sócios, aos 11.06.2008, os autos permaneceram paralisados durante longo período, sobrevindo a sentença recorrida; (c) incorre em erro in judicando ao, inicialmente, reconhecer a aplicação da LC n° 118/2005 à execução na origem, adotando como marco interruptivo da prescrição a citação havida aos 04.02.2014; (d) uma vez que a execução fiscal foi ajuizada na vigência da LC n° 118/05, o marco interruptivo da prescrição, nos termos do atual art. 174, parágrafo único, I, do CTN, é o despacho que ordena a citação; no caso, ajuizada a demanda dentro do quinquênio legal, o despacho que ordenou a citação interrompeu a prescrição, com retroação à data do ajuizamento, na forma do art. 219, § 1°, do CPC/73, não tendo que se falar em prescrição originária; (e) a fundamentação da sentença mistura prescrição originária da pretensão de cobrança com prescrição intercorrente, fundada no art. 40 da LEF, que tampouco se configurou; reitera que, após o AR retornar negativo, a serventia não promoveu a citação por oficial de justiça, remetendo os autos ao Município em setembro de 2007; em agosto de 2008, o Município requereu o redirecionamento aos sócios, permanecendo os autos paralisados até 2014, sem que o pedido de redirecionamento houvesse sido apreciado, restando clara a incidência do verbete 106, da Súmula do STJ (fls. 78-83). As contrarrazões de fls. 99-110, de Eduardo Luiz da Cunha Santana, prestigiam o julgado monocrático. O segundo apelante, Eduardo, quer a reforma da sentença, ponderando que: (a) foi citado aos 04.02.2014, tendo oferecido exceção de pré-executividade alegando a ocorrência de prescrição, bem como a sua ilegitimidade passiva, uma vez que não era mais sócio à época do fato gerador, tampouco contribuiu para a dissolução irregular da sociedade; o Juízo reconheceu a prescrição, mas deixou de se manifestar sobre a ilegitimidade passiva do recorrente; (b) a empresa executada foi constituída conforme contrato social registrado na JUCERJA aos 02.03.2000, quando o apelante passou a integrar o quadro societário da pessoa jurídica e exercer o cargo de gerência; entretanto, como comprova a 1ª alteração contratual, registrada na JUCERJA aos 21.08.2000, o apelante se retirou da sociedade aos 27.07.2000, transferindo a totalidade de suas cotas de capital para o sócio remanescente; logo, não mais integrava a sociedade na época do primeiro fato gerador, ocorrido aos 01.08.2000, nem era mais sócio na ocasião em que houve dissolução irregular, não podendo arcar com ônus em decorrência de infrações cometidas por terceiros; (c) a questão posta nos autos foi decidida pelo STJ, sob o rito de recursos repetitivos, em julgamento ocorrido aos 24.11.2021, onde se discutia a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal contra o sócio que, apesar de exercer a gerência da empresa devedora à época do fato tributário, dela regularmente se afastou, sem dar causa à posterior dissolução irregular da sociedade; a responsabilização pessoal do sócio-gerente, portanto, está condicionada a um único requisito, qual seja o de se encontrar o referido sócio no exercício da administração da sociedade no momento da dissolução irregular; no caso, o recorrente não era mais sócio da empresa por ocasião da dissolução irregular, sendo incorreto o redirecionamento da execução fiscal em seu desfavor, impondo-se o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, ainda que tal questão não tenha sido apreciada pelo Juízo a quo, haja vista se tratar de matéria de ordem pública, passível de ser analisada em grau de recurso (fls. 111-120). Regularmente intimado o Município para se manifestar sobre o recurso de apelação interposto por Eduardo Luiz da Silva Santana, o ente público concordou com a sua exclusão do polo passivo (fls. 138). É o relatório. Decido. De acolher-se a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo segundo apelante, posto que restou comprovado que este se havia retirado, regularmente, da sociedade devedora desde 27.07.2000 (fls. 11-12 da pasta 33), antes, portanto, do primeiro fato gerador, ocorrido em agosto de 2000, a que anuiu o Município (fls. 138). Sobre o tema, o STJ, no julgamento dos REsps de n° 1.377.019/SP, 1.776.138/RJ e 1.787.156/RS, sob o rito dos recursos repetitivos, objeto do Tema 962, firmou a seguinte tese: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN". Impõe-se, destarte, a extinção do feito em relação ao ex-sócio Eduardo Luiz da Cunha Santana, com base no art. 485, IV, do CPC. Passa-se ao exame do mérito. A execução fiscal foi ajuizada em maio de 2007, na vigência da LC n° 118/05, e concerne à cobrança de ISS dos exercícios de 2000 a 2002, ordenada a citação nos termos dos artigos 7° e 8° da Lei n° 6.830/80, aos 14.05.2007 (fls. 05). Em setembro de 2007, os autos foram remetidos ao Município, retornando em março de 2008 (fls. 06), com a informação prestada pelo exequente dando conta de que, em consulta à Receita Federal, constatou que a empresa executada estava inapta no Cadastro de Pessoa Jurídica, configurando dissolução irregular, motivo pelo qual requereu o redirecionamento da execução fiscal aos sócios, dentre eles Eduardo Luiz da Cunha Santana, e respectivas citações, na forma do art. 135, III, do CTN, pugnando, pela citação por edital na eventualidade de restarem negativas as diligências (fls. 08-09), o que foi deferido aos 11.06.2008 (fls. 10) e cumprido aos 13.01.2009 (fls. 11-14), com a expedição dos respectivos mandados (fls. 16-19); os autos permaneceram paralisados até 18.09.2014 (fls. 20), cumprido o mandado em relação ao ex-sócio Eduardo Luiz da Cunha Santana aos 04.02.2014 (fls. 23). Este opôs exceção de pré-executividade aos 22.09.2014, alegando, em síntese, sua ilegitimidade passiva, posto que já se havia retirado da sociedade desde 27.07.2000, e prescrição de parte do débito (fls. 24-32). O feito prosseguiu, sendo certificada a frustração das citações dos demais sócios (fls. 62 e 70); intimado para se manifestar sobre a exceção de pré-executividade, o Município requereu, aos 15.06.2015, a exclusão do sócio Eduardo Luiz da Cunha Santana do polo passivo, mas afastando a condenação do Município em honorários advocatícios, porque não houve baixa de seu nome nos cadastros fazendários, onde permanecia como sócio, cabendo a este a obrigação de manter seus dados cadastrais atualizados junto à Fazenda, bem como sustenta não restar configurada a prescrição (fls. 71-75), sobrevindo a sentença recorrida aos 22.06.2017. O ISS, como sabido, é tributo sujeito ao lançamento por homologação, hipótese em que a legislação atribui ao contribuinte o dever de antecipar o pagamento, sem prévio exame da autoridade competente, a quem caberá, em momento oportuno, conferir o ato, homologando-o ou não. É o que dispõe o art. 150 do CTN: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. (...) § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Significa dizer que, quando o contribuinte paga o tributo, o Fisco deve verificar sua correção. Se houver pagamento a menor do que o devido, o prazo decadencial para o Fisco constituir o crédito tributário começa a fluir do fato gerador (art. 150, §4º, do CTN); silente a Fazenda quanto à possível incorreção do valor recolhido no prazo de cinco anos contados do fato gerador, considerar-se-á homologado o lançamento e extinto o crédito. Contudo, comprovada a ocorrência de fraude, dolo, simulação ou ausência do pagamento (hipótese dos autos), referido prazo terá início no primeiro dia do exercício seguinte, nos termos do art. 173, I, do CTN. O STJ firmou o entendimento de que "Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa" (Súmula 555). Confira-se artigo extraído do site Jusbrasil, aos 23.03.2025, de autoria de André Megale, publicado há cinco anos: O ISS cobrado é devido? Decadência, prescrição e município competente. É comum que empresas e profissionais autônomos, prestadores de serviço atuantes em mais de um município, recebam cobranças de atividades realizadas há muitos anos, ou sejam cobrados pelo mesmo serviço por diferentes municípios. Veremos três fatores que afastam a obrigatoriedade do pagamento do ISS, são elas: decadência, prescrição e município incompetente. Formação do crédito tributário Para entendermos os institutos jurídicos da prescrição e da decadência aplicados ao Direito Tributário, necessário antes compreender a respeito da formação do crédito tributário. Pois bem, com a ocorrência do fato gerador (prática de ato descrito na lei como passível de exação tributária), surge a obrigação tributária. Com o nascimento da obrigação tributária desponta-se a relação jurídico-tributária entre contribuinte, ou responsável, e ente competente, ou seja, entre o Sujeito Passivo e Sujeito Ativo. O Sujeito Ativo, por meio da Autoridade Administrativa competente, formaliza a existência da obrigação tributária e assim constitui o crédito tributário pelo lançamento. O lançamento, nos termos do art. 142 do CTN, é o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível. É a partir da constituição do crédito tributário que o Sujeito Ativo poderá exigir o cumprimento da obrigação tributária. Segundo o artigo 144 do CTN, o lançamento tributário reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente revogada ou modificada. Isso significa que o crédito tributário será apurado em conformidade com a lei vigente no momento em que é praticado do ato imponível pelo contribuinte. Existem três modalidades de lançamento, que são: de ofício ou direto; por declaração ou mista; e por homologação ou autolançamento. Para efeito de ISS, importa-nos entender o lançamento por homologação e o de ofício. O lançamento por homologação ocorre quando o próprio contribuinte verifica a ocorrência do fato gerador, calcula o valor e efetua o pagamento, sem qualquer atuação anterior da Administração Tributária. Logicamente, a Autoridade Fiscal fará a averiguação se os fatos apresentados pelo contribuinte correspondem ao que foi efetivamente pago. É o que preceitua o art. 150 do CTN, vejamos: "Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa." Caso o pagamento do tributo não tenha sido efetuado da forma correta pelo contribuinte, a Autoridade Administrativa deverá realizar o lançamento de ofício, nos moldes do art. 142 do CTN: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível." Introduzido o tema, veremos os prazos decadenciais e prescricionais que devem ser observados pela Administração Tributária para exigir do Sujeito Passivo o cumprimento do crédito tributário. Sobre a decadência e a prescrição do ISS A decadência representa o prazo que possui a Autoridade Fiscal para constituir o crédito tributário em face do contribuinte. Caso o fisco não realize o lançamento dentro do prazo disposto na lei, perderá este direito. Sendo o ISS tributo sujeito ao lançamento por homologação, conforme preceitua o art. 150, § 4º do CTN, o prazo decadencial para constituição do crédito tributário será de 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador. Caso expirado esse prazo sem que o fisco tenha se manifestado acerca da declaração e recolhimento do tributo pelo contribuinte, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. No entanto, na ausência de pagamento ou caso tenha o contribuinte incorrido em dolo, fraude ou simulação, a regra do prazo decadência será a do art. 173 do CTN, o qual prescreve ser o prazo de 5 anos contado a partir do 1º dia do exercício seguinte àquele que poderia ocorrer o lançamento. Exemplificando. Caso o contribuinte tenha prestado serviço no dia 1º de janeiro de 2015 e tenha feito o recolhimento do ISS a menor, o prazo para a fazenda municipal laçar o crédito tributário restante será contado a partir do fato gerador (01/01/2015) com término em 31/01/2019. Aproveitando o mesmo exemplo, caso o contribuinte não tenha realizado nenhum pagamento, o termo inicial será em 1º de janeiro de 2016, tendo o fisco até o dia 31/12/2020 para lançar o crédito do ISS. A prescrição, por sua vez, diz respeito ao prazo que a Autoridade Administrativa tem para exigir o crédito tributário, já constituído pelo lançamento, do sujeito passivo. Enuncia o art. 174 do CTN que a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. No entanto, necessário o contribuinte atentar-se ao início do prazo prescricional, que somente começa a fluir a partir do encerramento do período de 30 dias concedido ao sujeito passivo, operada pela notificação para o pagamento do tributo (art. 160 do CTN). Caso o contribuinte tenha apresentado recurso dentro do prazo de 30 dias (prazo do recurso administrativo) a fim de discutir a obrigação tributária, a contagem inaugural iniciará a partir da conclusão do processo administrativo (art. 151 do CTN). Por fim, para finalizarmos o tema da prescrição, o contribuinte deve ficar atento aos casos de interrupção da prescrição, ocasiões em que o prazo zera e passa a fluir novamente em face do Sujeito Passivo, que são: "I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor." (...) No caso, não há que se cogitar de prescrição originária, porquanto, tendo o primeiro fato gerador ocorrido em agosto de 2000, sem o respectivo pagamento, o prazo para a Fazenda constituir o crédito teve início em 01.01.2001, nos termos do art. 173, I, do CTN, findando, em princípio, em 2006. Porém, foram instaurados os processos administrativos de n° 04/382210/2002 e 04/0384443/2002, nos quais o Município declara que foram apreciados e julgados as impugnações e os recursos, cediço que durante o trâmite do processo administrativo a exigibilidade do crédito fica suspensa, conforme disposto no art. 151, III, do CTN, e somente após a conclusão daqueles processos é que houve a constituição definitiva do crédito, o que, ao que se extrai das certidões de dívida ativa, ocorreu em 2005, com as inscrições em dívida ativa aos 18.05.2005, no caso do processo n° 04/382210/2002, e aos 14.06.2005, no caso do processo n° 04/384443/2002, fatos não impugnados pelo ex-sócio Eduardo, que se limitou a alegar a prescrição. Portanto, ajuizada a demanda executória em 2007, não há que se falar em prescrição originária. Veja-se o precedente trazido pelo