Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Recebo os Embargos de Declaração interpostos pela empresa Executada acostado às fls.228/230, eis que tempestivos, no qual foi alegada omissão no julgado, sob o argumento de que a fundamentação da decisão foi equivocada, pois não reclamou de erro da CDA. /r/r/n/nO embargado foi intimado mais optou em permanecer em silêncio (fl.237). /r/r/n/nAntes de adentrar a questão, importante pontuar que há casos em que o acolhimento dos embargos pode ensejar a modificação do julgado, hipótese em que ocorrerá o que se chama de efeitos infringentes dos embargos de declaração. /r/r/n/nTal possibilidade de modificação da decisão em sede de embargos está prevista na legislação processual em vigor, in verbis: /r/r/n/nArt. 1.023. (...)/r/r/n/n§ 2º O juiz intimará o embargado para, querendo, manifestar-se, no prazo de 5 (cinco) dias, sobre os embargos opostos, caso seu eventual acolhimento implique a modificação da decisão embargada./r/r/n/nNesse sentido, vale trazer um precedente do Superior Tribunal de Justiça:/r/r/n/nA atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração é possível, em hipóteses excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que, sanada a omissão, a contradição ou a obscuridade, a alteração da decisão surja como consequência necessária. (...) (EDcl no AgInt no REsp 1884926/SC, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 28/04/2021)/r/r/n/nNo caso, como se verá adiante, a aplicação dos efeitos modificativos se faz necessário. /r/r/n/nAssiste razão a Embargante no que tange à omissão. Assim, ACOLHO OS EMBARGOS. /r/r/n/nPasso a RETIFICAR A FUNDAMENTAÇÃO e a presente decisão passará a integrar o julgado, com abaixo transcrito: /r/r/n/n(...) Conheço diretamente do pedido, formulado em sede de Exceção de Pré-executividade, para rejeitá-lo./r/r/n/nA tese defensiva é a indevida cobrança de ITBI incidente sobre a suposta transferência da Unidade 902 - BL 1, situada a Av. Lúcio Costa, Barra da Tijuca/RJ, havida na incorporação do dito imóvel ao capital social da Excipiente, aduzindo ausência de fato gerador do ITBI antes do efetivo registro do título translativo no cartório competente. Afirma que apesar do imóvel ter sido incorporado ao patrimônio da empresa, não houve o registro e, ainda, o imóvel retornou para os sócios com a devida alteração contratual. /r/r/n/nSustenta a Embargante que não houve à ocorrência do fato gerador do ITBI na operação de integralização, uma vez que, a alteração contratual não foi levada ao registro no RGI e que inclusive o imóvel foi desincorporado do capital social da empresa e retornou ao patrimônio do sócio./r/r/n/nA princípio, verifica-se no título executivo que o fato gerador ocorreu em 23.02.2012./r/r/n/nPela documentação trazida autos a Executada/Embargante, realizou a incorporação do imóvel conforme alteração contratual de fl.86 - CLAÚSULA SEXTA e comunicou à Junta Comercial em 21.12.2011(fl.89). O fato Gerador segundo a CDA data de 23/02/2012./r/r/n/nA última alteração contratual se efetuou em 23.11.2022 (fls.186/194), no qual consta na CLAÚSULA 2ª do referido contrato, que o imóvel em questão, foi devolvido aos sócios cedentes (fl.190). /r/r/n/nOra, o retorno do imóvel ao patrimônio dos sócios mais de dez anos depois, não afasta ocorrência do fato gerador da incidência do ITBI sobre a transação. Este é o primeiro ponto. /r/r/n/nNo que diz respeito a tese em discussão, não assiste razão ao Executado/Embargante. /r/r/n/nEste juízo possui entendimento oposto ao que restou fixado pela E. 19ª Câmara Cível no que diz respeito a ocorrência do fato gerador do ITBI. /r/r/n/nFrise-se que os atos constitutivos previam a incorporação do imóvel e que ele permaneceu durante muitos anos sob a titularidade da sociedade empresária./r/r/n/nNa hipótese de incorporação de imóveis ao capital social de uma empresa por iniciativa de seus sócios, o inciso I do artigo 20 da Lei Municipal do Rio de Janeiro nº 1.364/88, considera que basta a alteração contratual correspondente ser levada a registro no cartório do RCPJ ou na Junta Comercial, conforme o caso, para passar a produzir efeitos creditícios perante terceiros, estabelecendo, portanto, como fato gerador do tributo o prazo de 60 dias após o referido registro, independentemente do registro da mesma operação no competente RGI./r/r/n/nCinge-se, portanto, a controvérsia à questão do momento em que deve ser efetuado o recolhimento do imposto de transmissão intervivos no caso de incorporação do imóvel de propriedade do sócio ao capital social da empresa. /r/r/n/nDe início cabe registrar que a Constituição Federal a respeito do tema, se limitou a estabelecer a competência do ente tributante, bem como uma hipótese de não incidência tributária: /r/r/n/nArt. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: /r/n(...); II - transmissão intervivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; /r/n(...) § 2º - O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; II - compete ao Município da situação do bem. /r/nDe acordo, portanto, com a Constituição de 1988, cabe a lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes´ - conforme o artigo 146, III, ´a´, da Magna Carta. /r/nDita lei complementar, é o Código Tributário Nacional, recepcionado como tal pela Constituição de 1988, e que, no tocante ao ITBI, dispõe: /r/nArt. 35. O imposto, (...), sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador: /r/nI - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; /r/nII - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; /r/nIII - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II. /r/r/n/nO Código Civil, por sua vez, disciplina nos artigos 1.227 e 1.245 que: /r/r/n/nArt. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos, salvo os casos expressos neste Código. (...) /r/r/n/nArt. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. /r/n§º 1º - Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. /r/r/n/nO STF, ao analisar a possibilidade do Fisco cobrar o ITBI sobre os contratos de promessa de compra e venda de imóvel, se baseou no que dispõe o Código Civil no que diz respeito à transferência de propriedade, como fato ocorrido com o registro do título aquisitivo junto ao respectivo RGI - o que acabou se convertendo em espécie de paradigma acerca da matéria, embora nem se trate de questão a que se tenha atribuído repercussão geral. /r/r/n/nContudo, os citados dispositivos legais do Código Civil, que reproduzem outros do antigo Codex, não são os únicos que tratam do tema, ao menos no amplo espectro em que podem ocorrer as aquisições de direito sobre a propriedade imobiliária, que além da compra e venda por escritura definitiva registrada no RGI incluem, ainda, a promessa de compra e venda e/ou a cessão de direitos a ela relativa; a carta de arrematação e a carta de adjudicação judiciais de bem imóvel; as arrematações extrajudiciais e a alteração contratual derivada da incorporação ou desincorporação de bem imóvel ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, devidamente arquivada na respectiva Junta Comercial./r/r/n/nE, exatamente, em virtude disso que em nosso ordenamento jurídico há outras normas e dispositivos claramente relacionados à matéria, que, por sua vez, indicam outro momento para o recolhimento do ITBI, que não o do registro do título aquisitivo no Cartório do RGI./r/r/n/nNo atual Código de Processo Civil - CPC, por exemplo, os artigos 877 e 901, reproduzindo outros similares do antigo diploma processual, exigem a prova do recolhimento do imposto para a expedição da carta de arrematação e da carta de adjudicação, no mesmo sentido disposto no § 1º do art. 20 da Lei Municipal nº 1.364/88./r/r/n/nArt. 877. (...) § 2º - A carta de adjudicação conterá a descrição do imóvel, com remissão à sua matrícula e aos seus registros, a cópia do auto de adjudicação e a prova de pagamento do imposto de transmissão, além da indicação da existência de eventual ônus real ou gravame. /r/nArt. 901. (...) § 2º - A carta de arrematação conterá a descrição do imóvel, com remissão à sua matrícula ou individuação e aos seus registros, a cópia do auto de arrematação e a prova de quitação do imposto de transmissão. /r/r/n/nTambém na legislação relativa a escrituras e registros públicos, prevê a Lei nº 7.433/85, que dispõe sobre os requisitos para a lavratura de escrituras públicas sobre imóveis, igualmente a prova prévia do pagamento do ITBI, como segue: /r/r/n/nArt. 1º, parágrafo segundo: O tabelião consignará no ato notarial a apresentação do documento comprobatório do pagamento do Imposto de Transmissão Inter Vivos, as certidões fiscais e as certidões de propriedade e de ônus reais, ficando dispensada a sua transcrição. (Redação dada pela Lei nº 13.097/2015). /r/r/n/nNo mesmo sentido, o Decreto nº 93.240/96, que a regulamentou: /r/r/n/nArt. 1º - Para a lavratura dos atos notariais, relativos a imóveis, serão apresentados os seguintes documentos e certidões:/r/n /r/n(...) Inciso II - o comprovante do pagamento do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos a eles relativos, quando incidente sobre o ato, ressalvadas as hipóteses em que a lei autorize a efetivação do pagamento após a sua lavratura. /r/r/n/nComo se observa, não apenas a Lei Municipal do Rio de Janeiro nº 1.364/88, claramente derivada na Constituição então promulgada pelos constituintes originários, estabelece momentos distintos para o recolhimento do imposto de transmissão. Outras leis, de similar ou idêntica hierarquia que o Código Civil, algumas anteriores a ele, e outra, inclusive, posterior, como é o caso do atual Código de Processo Civil, estabeleceu pelo menos duas hipóteses diferentes no caso de arrematação e adjudicação judiciais - isto é, de pagamento do ITBI antes do registro do respectivo título translativo no Cartório do RGI. /r/r/n/nOcorre que a jurisprudência no âmbito dos Tribunais Superiores, após o STF ter estabelecido que a celebração do contrato de promessa de compra e venda não gera a obrigação de recolhimento do imposto, acabou se firmando pelo caminho mais fácil, no sentido de que o fato gerador do ITBI é o registro da transferência efetiva da propriedade no cartório competente. /r/r/n/nContudo, o que se verifica das inúmeras decisões proferidas nesse sentido, mesmo ao enfrentar as demais hipóteses que tratam da transmissão de direitos incidentes sobre imóveis, em decorrência da celebração de escritura de compra e venda, arrematação, adjudicação, fusão, cisão, incorporação ou extinção de pessoa jurídica, é que a grande maioria se baseia no que nele restou definido no tocante ao fato gerador do imposto no caso de compromisso de compra e venda, ignorando os dispositivos legais antes apontados, bem como o significado que eles expressam. /r/r/n/nEste juízo, entretanto, após detida análise da matéria, entende que se trata de hipóteses absolutamente distintas, pelo que o entendimento firmado para o momento em que é devido o ITBI no que tange a transmissão de direitos em virtude da celebração do contrato de promessa de compra e venda não pode e nem tem porque ser o mesmo para todas as demais hipóteses previstas no artigo 20 da Lei no 1.364/1988 com as alterações introduzidas pela Lei nº 5.740/2014. /r/r/n/nNo caso da promessa de compra e venda como a mesma é celebrada para a aquisição parcelada do preço do imóvel, enquanto não se verificar a quitação integral das parcelas ajustadas poderá ocorrer o desfazimento do negócio jurídico celebrado em caso de inadimplemento e, consequentemente, a devolução do imóvel ao promitente vendedor./r/r/n/nE por conta, unicamente, deste fato não se justifica exigir do promitente comprador o pagamento do ITBI antes da lavratura da escritura de compra e venda, a qual, sim, concretiza definitivamente a circulação do imóvel e quando, então, o Município poderá cobrar o tributo que lhe é devido./r/r/n/nDiscorda esse juízo, portanto, do fundamento apresentado pelo STF no sentido de que não ocorre o fato gerador quando celebrada a promessa de compra e venda porque neste momento não há a transferência da propriedade do imóvel que somente ocorreria com o registro no RGI./r/r/n/nIsso porque nos termos do inciso V do artigo 1225 e artigo 1417 do Código Civil, a promessa de compra e venda outorga ao promitente comprador um direito real à aquisição do imóvel./r/r/n/nCom relação à incorporação de um imóvel ao capital social de uma empresa, ou sua desincorporação pelas vias legais cabíveis, é certo que a alteração dos atos constitutivos da sociedade arquivada na Junta Comercial, apesar de substituir a escritura pública, não promove por si só a transferência da propriedade que para tanto deve ser levada a registro. /r/r/n/nContudo, no momento em que ocorre a incorporação e seu apontamento na Junta Comercial, passa a sociedade a ostentar, com efeito comercial erga omnes, que teve robustecida a sua solvência, majorando sua capacidade econômica e potencializando sua atividade societária e capacidade creditícia, mesmo que tarde o tempo que quiser para levar aquela incorporação a registro no respectivo RGI, o que se faz pela mera averbação da respectiva alteração contratual com sua anotação da Junta Comercial. /r/r/n/nNão por outro motivo, prevê a legislação ser aquele, também, o termo inicial para o período da apuração da atividade preponderante da empresa, para aferir se a operação de transferência patrimonial se amolda à hipótese constitucional de não incidência do tributo. /r/r/n/nDiante do exposto, bem como de todas as normas vigentes em nosso ordenamento jurídico a obrigação de efetuar o recolhimento do imposto de transmissão deve ser imposta no momento em que se revelar a circulação do imóvel, não podendo restar subordinada ao registro do título aquisitivo, cujo objetivo, na realidade, é sobretudo o de atribuir efeito erga omnes ao ato translativo. /r/r/n/nQualquer outro entendimento em sentido contrário pode implicar na prática de atos jurídicos que visem a transferência de direitos, com repercussões jurídicas e econômicas na esfera de terceiros unicamente para evitar a incidência do tributo, cujo recolhimento, a toda evidência, não pode restar subordinado à conveniência do contribuinte beneficiado pelo ato praticado, obstando o legítimo lançamento fiscal. /r/r/n/nNo caso em tela, após o arquivamento da alteração contratual na Junta Comercial, não há maiores dificuldades para concluir que, desde então, a sociedade executada passou a contar com poderoso instrumento junto ao mercado de crédito em geral, em razão do substancial acréscimo ao seu capital social./r/r/n/nO expediente esgrimido pela Executada, por demais conhecido, de combinar a previsão do art. 35, I, do CTN com o art. 1245 do Código Civil e o art. 110, de novo do CTN, para, com isso, defender a tese de que o momento do fato gerador do ITBI e, portanto, do recolhimento de dito imposto, é somente aquele em que o adquirente resolve levar a registro imobiliário o título translativo do respectivo imóvel ainda quando adquirido por documento equivalente à escritura pública, e - pior ainda - mesmo que tal lapso de tempo dure o tempo que durar ao absoluto arbítrio do adquirente, não parece ter o amparo legal almejado. /r/r/n/nNo mais, mantenho a sentença, tal como lançada. /r/r/n/nPublique-se e Intime-se./r/n.