Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
autor: ... todo tipo legal que descreve um perigo abstrato deve ser interpretado na forma de perigo concreto (ainda que indeterminado, que é o limite mínimo para se admitir um delito, ou seja, a intervenção do Direito Penal) (grifos nossos) (GOMES, Luiz Flávio et all. Comentários às Reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1ª edição, 2008, pág. 376)./r/nO caso em análise nos autos é o do artigo 50 do Decreto-Lei 6259/44, que cuida da proibição do jogo de azar, o qual guarda correspondência com os delitos contidos no capítulo atinente à Polícia de Costumes - órgão da repressão estatal - da Lei de Contravenções ( jogos de azar ). /r/r/n/nAssim, pelo título do capítulo citado, o bem jurídico tutelado se trata de uma completa abstração, já que não há como se identificar concretamente o objeto a ser protegido quando se trata da salvaguarda dos costumes de dada sociedade, pois esses costumes são móveis, múltiplos, em constante transformação. Na realidade, o que se nota é uma regulamentação das ações cuja reprovação caberia, no máximo, à esfera moral individual de cada cidadão, sendo este o perigo concreto a ser analisado. /r/r/n/nIgual raciocínio se estende àqueles que entendem que o bem jurídico tutelado é a proteção do patrimônio dos jogadores, pois novamente se observa um controle da moral do indivíduo./r/r/n/nEm ambos os casos, vários são os princípios constitucionais que se chocam com a citada contravenção como o da lesividade, da autonomia individual, da igualdade, da proteção da intimidade e da vida privada. /r/r/n/nCabe ser, então, lembrada a posição de Salo de Carvalho: Os direitos à intimidade e à vida privada instrumentalizam em nossa Constituição o postulado da secularização que garante a radical separação entre direito e moral. Neste aspecto, nenhuma norma penal criminalizadora será legítima se intervier nas opções pessoais ou se impuser padrões de comportamento que reforçam concepções morais. A secularização do direito e do processo penal, fruto da recepção constitucional dos valores do pluralismo, da tolerância e do respeito à diversidade, blinda o indivíduo de intervenções indevidas na esfera da interioridade. Assim, está garantido ao sujeito a possibilidade de plena resolução sobre os seus atos (autonomia), desde que sua conduta exterior não afete (dano) ou coloque em risco factível (perigo concreto) bens jurídicos de terceiros. Apenas nestes casos (dano ou perigo concreto) haveria intervenção penal legítima. (CARVALHO, Salo de; A Política Criminal de Drogas no Brasil, São Paulo: Saraiva, 6ª edição, 2013, págs. 409/410)./r/r/n/n Luiz Flávio Gomes, ao analisar o jogo do bicho entendia, com outros doutrinadores, ser a norma incriminadora dirigida ao banqueiro do bicho e não ao apontador ou ao jogador, pois é o banqueiro que cria e fomenta a estrutura capaz de realizar a concorrência com a loteria promovida pelo Estado. Portanto, a atipicidade da conduta do apontador se trata de conclusão lógica e conforme a Constituição Federal./r/nNesse sentido, veja-se Luiz Flávio Gomes: Delineado o bem jurídico da infração, descobre-se que só pode violá-lo quem explora alguma loteria paralela. O banqueiro clandestino, que arre o jogo. De outro lado, de modo algum pratica a contravenção em tela o mero apostador cada indiscutivelmente, o destinatário natural da norma penal. Também são puníveis os intermediários ( cambistas ) que participam dos lucros, que auferem altos benefícios com ou o simples intermediário empregado (geralmente idoso, mulher, etc.) e isso porque não são exploradores do jogo (não desviam recursos do Tesouro, não possuem a obrigação de pagar impostos pela aposta). Não se justifica, em conseqüência, nenhuma resposta penal para eles, pelo seguinte: porque a conduta deles ( aposta e seu recebimento) não é lesiva ao bem jurídico tutelado (que é o monopólio estatal no setor de loterias); porque se a incriminação tivesse base puramente moralista (o jogo é imoral e pernicioso, dizem) seria inconstitucional; porque, enfim, a aposta e o seu recebimento, que diferem enormemente da exploração de uma loteria clandestina, são condutas toleradas, aceitas e amplamente praticadas, por todas as classes sociais. (GOMES, Luiz Flávio; Jogo do bicho: bem jurídico e descriminalização parcial, BOLETIM IBCCRIM, São Paulo, n. 56, jul. 1997)./r/r/n/n Não por acaso existem projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional à espera do momento de serem votados para legalizar a atividade, sendo vários os defensores da tese da liberação pelos mais diversos motivos./r/r/n/n Entre tais motivos se encontra a adequação social da conduta. O jogo já foi considerado uma atividade legal no país, além do que o próprio Estado detém a prática dessa atividade por meio do controle das mais diversas loterias. O caça-níquel está disseminado na própria internet. Veja-se que em uma simples pesquisa pela rede internacional de computadores se encontra grande número de caça-níqueis virtuais disponibilizados por casas de jogo internacionais. As apostas podem ser feitas por cartão de crédito, transferência bancária e carteiras virtuais e aparecem como transações internacionais (https://www.jb.com.br/ciencia_e_tec/internet/2020/05/1023845-caca-niqueis-voltam-em-versao-online-e-legais.html). /r/r/n/n Juarez Cirino dos Santos leciona: A teoria da adequação social, formulada por WELZEL, exprime o pensamento de que ações realizadas no contexto da ordem social histórica da vida são ações socialmente adequadas - e, portanto, atípicas, ainda que correspondam à descrição do tipo legal. (SANTOS, Juarez Cirino dos Santos; DIREITO PENAL - Parte Geral, Tirant lo blanch, 8ª ed., Florianópolis, 2018)./r/r/n/n Por outro lado, diante da existência de acórdãos adotando a tese da adequação social e da liberdade individual, oriundos especialmente do TJRS, a questão foi submetida em um primeiro momento à análise pelo STF no RE 977.815/RS no qual o Min. Edson Fachin em decisão monocrática decidiu por dar provimento ao recurso extraordinário, para o fim de cassar o acórdão recorrido e determinar que a Turma Recursal dos Juizados Especiais do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul reanalisasse o recurso que lhe fora endereçado, afastada a não recepção do art. 50, caput, do Decreto-Lei 3.688/41./r/r/n/n Em um segundo momento, tais julgados deram ensejo à instauração de incidente de repercussão geral pelo STF de relatoria do Ministro Luiz Fux, que ainda pende de julgamento:/r/r/n/nRE 966177 RG / RS - RIO GRANDE DO SUL/r/nREPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO/r/nRelator(a): Min. LUIZ FUX/r/nJulgamento: 03/11/2016 Órgão Julgador: Tribunal Pleno - meio eletrônico/r/nPublicação/r/nPROCESSO ELETRÔNICO/r/nDJe-246 DIVULG 18-11-2016 PUBLIC 21-11-2016/r/nParte(s)/r/nRECTE.(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL/r/nPROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DOSUL/r/nRECDO.(A/S): GUILHERME TARIGO HEINZ/r/nADV.(A/S): MARIA CAROLINA PERES SOARES GSCHWENTER/r/nEmenta/r/nEMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRAVENÇÃO PENAL. ARTIGO 50 DO DECRETO-LEI 3.688/1941. JOGO DE AZAR. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TIPICIDADE DA CONDUTA AFASTADA PELO TRIBUNAL A QUO FUNDADO NOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS DA LIVRE INICIATIVA E DAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS. ARTIGOS 1º, IV, 5º, XLI, E 170 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. QUESTÃO RELEVANTE DO PONTO DE VISTA ECONÔMICO, POLÍTICO, SOCIAL E JURÍDICO. TRANSCENDÊNCIA DE INTERESSES. RECONHECIDA A EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL./r/nDecisão/r/nDecisão: O Tribunal, por maioria, reputou constitucional a questão, vencidos os Ministros Edson Fachin e Dias Toffoli. O Tribunal, por maioria, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencidos os Ministros/r/nEdson Fachin e Dias Toffoli. Ministro LUIZ FUX Relator/r/nTema/r/n924 - Tipicidade das condutas de estabelecer e explorar jogos de azar em face da Constituição da República de 1988. Recepção do caput do art. 50 do Decreto-Lei n. 3.688/1941 (Lei das Contravenções Penais)./r/r/n/n Voltando à decisão monocrática do Min. Edson Fachin a mesma inovou ao estabelecer como bem jurídico tutelado a saúde, compreendida como desdobramento da dignidade humana. Apesar disso, ao cassar a decisão do TJRS trouxe alguns paradigmas importantes e que merecem menção. Consta da decisão a seguinte passagem:/r/r/n/n (...) Importante salientar que o âmbito proibitivo da norma restringe-se ao agente que estabelece ou explora jogos de azar, de modo que não se trata de incriminação de conduta autolesiva. O alvo da censura penal, portanto, é o agente que persegue lucro a partir da submissão de terceiros a jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte, com potencial de atingir a dignidade alheia. Não se trata, nessa ótica, de conduta somente inserida na esfera individual do agente, na medida em que o resultado danoso desborda, em tese, da aludida órbita. Nessa mesma linha, o Decreto-Lei 204/67 prescreve que a exploração de loteria constitui serviço público exclusivo da União não suscetível de concessão. A exclusividade estatal - inclusive com vedação expressa de delegação - mais que mero privilégio, tem, como razão de ser, assegurar que a exploração observe certos parâmetros, a fim de dissuadir que a atividade seja timbrada por contornos patológicos. Vale dizer, nas hipóteses em que os jogos de azar são abarcados pela licitude, o legislador optou pela exploração estatal direta.
Dispensado o relatório, conforme autoriza o art. 81, § 3º da Lei 9099/95. /r/r/n/n O Ministério Público ofereceu denúncia contra ALEXANDRE FLORENCIO SCARPELLI, por infração ao artigo 50, caput, do Decreto-Lei 3688/41, por ter o denunciado no dia, 29/07/2023, por volta das 11:30h, participado, na qualidade de responsável pelo estabelecimento onde foram encontradas 15 máquinas caça-níqueis, em outra sala, 14 monitores e diversas cartelas de sorteios, da exploração de jogo de azar, em estabelecimento comercial, conforme auto de apreensão e exame de material, constante dos autos. /r/r/n/n FAC no index 75./r/r/n/n A AIJ ocorreu no index 150, na qual foram colhidos os depoimentos das testemunhas arroladas pelo MP, bem como o depoimento do acusado. /r/r/n/n Em alegações finais o MP requer a improcedência da denúncia, com a absolvição do acusado./r/r/n/n A Defesa pugnou pela absolvição do acusado, em razão da atipicidade da conduta. /r/r/n/nÉ o breve relatório. Decido./r/r/n/nTrata-se de ação penal pública, pela qual se imputa ao acusado a prática do injusto do artigo 50, caput, do Decreto-Lei 3688/41, em razão do fato narrado na denúncia./r/nHistoricamente a edição do Decreto-Lei 3.688/41 e do Decreto-Lei 6.259/44 ocorreu em período político nacional marcado pela ditadura de Getúlio Vargas, que após dissolver os partidos políticos em 02/12/1937 e decretar o fechamento do Congresso em 10/12/1937, instituiu o Estado Novo, vindo a promulgar a Constituição de 1937./r/r/n/n A Constituição de 1937 foi pensada por Francisco Campos, adepto da ideologia integralista, sendo claramente conservadora, dotando o Executivo de amplos poderes e a invadir o campo do Poder Legislativo, já que o presidente passou a intervir no processo legislativo, seja por ter a iniciativa de propostas de lei, seja por expedir Decretos-Lei./r/r/n/n Durante o período autoritário violações aos direitos humanos e individuais foram cometidas, como ataques à liberdade de expressão, de associação e de reunião, além da imposição de censura aos meios de comunicação, dentre outros atos de violência institucionalizada. /r/r/n/n Não por acaso, em tal contexto histórico de extrema repressão e conservadorismo, após a promulgação do Código Penal de 1940, foram editados os Decreto-Lei 3.688/41 e Decreto-Lei 6.259/44 que tratam das contravenções, vindo a criminalizar condutas atinentes à liberdade individual e aos costumes./r/r/n/n Observe-se que a própria exposição de motivos do CP/1940 esclarece a opção por cindir em diplomas legais diversos, o tratamento dos crimes e das contravenções penais, apesar de afirmar inexistir distinção ontológica entre o injusto penal e o injusto contravencional. O documento expõe que a contravenção seria de menor importância, destinada a uma existência passageira e subordinada a critérios bastante voláteis: 2. Ficou decidido, desde o início do trabalho de revisão, excluir do Código Penal as contravenções, que seriam objeto de lei à parte. Foi, assim, rejeitado o critério inicialmente proposto pelo Professor Alcântara Machado, de abolir-se qualquer distinção entre crimes e contravenções. Quando se misturam coisas de somenos importância com outras de maior valor, correm estas o risco de se verem amesquinhadas. Não é que exista diversidade ontológica entre crime e contravenção; embora sendo apenas de grau ou quantidade a diferença entre as duas espécies de ilícito penal, pareceu-nos de toda conveniência excluir do Código Penal a matéria tão miúda, tão vária e tão versátil das contravenções, dificilmente subordinável a um espírito de sistema e adstrita a critérios oportunísticos ou meramente convencionais e, assim, permitir que o Código Penal se furtasse, na medida do possível, pelo menos àquelas contingências do tempo a que não devem estar sujeitas as obras destinadas a maior duração. /r/r/n/n Contudo, apesar dessa intencionalidade do legislador, os Decretos-Lei perduram até hoje, ainda que alguns dos delitos ali descritos já tenham sido declarados como não recepcionados pela Constituição (ex: vadiagem) ou tenham sido revogados por lei posterior (ex: mendicância)./r/r/n/nEsse é o panorama histórico da Lei de Contravenções Penais. /r/r/n/nProsseguindo na análise do caso, tem-se que a materialidade se encontra provada pelo laudo pericial./r/r/n/n Contudo, deve-se debruçar com mais atenção sobre a conduta atribuída ao acusado./r/r/n/n O tipo contravencional é o seguinte: Art. 50. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele./r/n /r/n Prosseguindo na análise da conduta, temos que crime ou contravenção é todo fato típico, antijurídico e culpável. /r/r/n/n Desse modo, é preciso estudar os elementos caracterizadores do delito em discussão no presente feito./r/r/n/n Passemos à análise da tipicidade. /r/r/n/n O princípio da lesividade, também conhecido como princípio da ofensividade, encontra-se mencionado, conforme boa parte da doutrina, no inciso I do artigo 98 da Constituição Federal na expressão crimes de menor potencial ofensivo e no artigo 13 do Código Penal no trecho resultado, de que depende a existência do crime. Desta feita, qualquer delito, seja de maior ou menor potencial, deve conter uma ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado e deve produzir algum resultado concreto./r/r/n/nNesse aspecto temos os crimes de perigo abstrato nos quais não se apresenta a lesão ou ameaça de lesão concreta ao bem jurídico tutelado e que segundo conceituação de Juarez Cirino dos Santos, a presunção de perigo da ação para o objeto de proteção é suficiente para sua penalização, independente da produção real de perigo para o bem jurídico protegido (CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal - Parte Geral, Curitiba: ICPC/Lumen Juris, 3ª edição, 2008, pág. 112). /r/r/n/nDaí se tem uma incompatibilidade absoluta com o princípio constitucional da ofensividade ou lesividade, pois nas palavras de Luis Roberto Barroso ao mesmo tempo que o funda e autoriza, a Constituição reduz e limita o Direito Penal, na medida em que só autoriza a criminalização de condutas que atinjam de modo sensível um bem jurídico essencial para a vida em comunidade (apud LOPES, Carlos André e CURI, Vinícius Fernandes Cherem. Da legitimidade Constitucional dos crimes de perigo abstrato. Disponível em: http://www.ibccrim.org.br, consultado em 26/09/2012)./r/r/n/nEvidentemente que essa premissa não redunda na abolição de todo e qualquer crime de perigo abstrato do ordenamento penal pátrio, mesmo porque a própria Constituição Federal excepciona tal princípio geral ao tratar do tráfico ilícito de entorpecentes no inciso XLIII do artigo 5º CF/88, o qual é um delito de perigo abstrato./r/r/n/nRessalte-se que tais delitos se mostram necessários dentro de uma sociedade de mercado transnacional e de risco em que não se pode esperar a concretude de ações e omissões de empresas, por exemplo, sob pena de se ter repercussões extremamente danosas ao meio ambiente, à ordem econômica ou aos consumidores./r/r/n/nContudo, essa ampliação da tutela penal para alcançar bens jurídicos coletivos ou difusos deve ser limitada e sopesada criticamente, para que não se rume em direção a um Estado totalizante em que valores irrelevantes, como por exemplo valores morais, passem a ser tidos como bens jurídicos tuteláveis penalmente, mesmo que não signifiquem uma ameaça para a sociedade. /r/r/n/n Assim, do confronto entre a teoria minimalista do Direito Penal e a doutrina clássica, somente a leitura constitucional das normas penais trará algum caminho seguro para o Direito Penal. Desta feita, a interpretação conforme a Constituição dos injustos de perigo abstrato se mostra necessária para alcançar a compatibilidade entre a norma penal objeto de interpretação e a norma constitucional, o que não se fará pela declaração de inconstitucionalidade, mas sim pelo manejo das ferramentas hermenêuticas de modo a se perseguir o melhor sentido para a norma em cotejo, como leciona Luis Roberto Barroso (BARROSO, Luis Roberto, Interpretação e aplicação da Constituição, São Paulo: Saraiva, 7ª edição, 2009, pág. 140)./r/r/n/nJá Luiz Flávio Gomes, citando Palazzo, afirma que...o princípio da ofensividade no Direito penal tem a pretensão de irradiar suas concretas conseqüências (seus efeitos) em dois diferentes planos: serve não só de guia na atividade legiferante, orientando, portanto, o legislador, no exato momento da formulação do tipo legal, com o escopo de vinculá-lo à construção de tipos legais dotados de um real conteúdo ofensivo aos bens jurídicos socialmente relevantes, senão também como critério de interpretação, dirigido ao juiz e ao intérprete, para exortá-lo a verificar em cada caso concreto a existência (no fato histórico) da 'necessária lesividade' ao bem jurídico protegido (GOMES, Luiz Flávio. Princípio da ofensividade no Direito Penal. In As ciências criminais no século XXI. V. 6. RT. São Paulo, 2002, pág. 27/8)./r/r/n/nE prossegue o referido
Trata-se de norma de cuidado direcionada a arrefecer a possibilidade de que a ação ultrapasse as balizas do lúdico e atinja intensidade patológica. Considerando que as ações do Estado subordinam-se a regime jurídico de legalidade estrita e com foco na concretização do interesse público primário, o controle estatal pode, em tese, contribuir para esse resultado. Entre outras particularidades vinculadas à atmosfera de adequação do serviço público, podem ser citadas a modicidade da aposta mínima, a reduzida periodicidade dos sorteios e a inexistência de ambiente físico propício à dedicação desenfreada e irreflexiva do usuário. (...) /r/r/n/n Analisando-se a decisão, dois pontos relevantes devem ser mencionados o primeiro se trata da constatação de que a norma é dirigida para quem realmente estabelece ou explora o jogo, portanto, quem aufere lucro diretamente submetendo terceiros a essa atividade: o dono das máquinas caça-níqueis. Não serve a norma contravencional para punir aquele que é o dono do bar onde estão as máquinas ou quem simplesmente zelava pela guarda dos caça-níqueis ou o vigia do local./r/r/n/n Outro ponto que se extrai da decisão se trata das condições para se ter como ofensiva a conduta pelo risco potencial à saúde e dignidade alheias. Nesse aspecto, foram estabelecidos subcritérios no julgado (desmesura nas apostas, periodicidade nos sorteios, e ambiente propício à dedicação desenfreada e irreflexiva do usuário)./r/r/n/nA decisão dispôs que o comportamento apenas representará ofensividade se desenvolvido pelo particular, sem autorização estatal e na medida em que significar risco potencial à saúde e dignidade do usuário, logo, quando não estiverem presentes a modicidade nas apostas, a reduzida periodicidade nos sorteios, e, o ambiente propício à dedicação desenfreada e irreflexiva./r/r/n/nNesse sentido o seguinte acórdão da Turma Recursal Criminal do TJRS:/r/nAPELAÇÃO CRIME. JOGOS DE AZAR. ART. 50 DO DL 3.688/41. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. 1- A decisão monocrática proferida pelo E. Min. Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal, no RE 963.997/RS afastou a não recepção pela ordem constitucional vigente do artigo 50, caput, do Decreto-Lei 3.688/41, que tipifica penalmente a prática de jogos de azar. Quando falou de proporcionalidade e justificabilidade ao criminalizar-se a conduta, assentou o julgado nos princípios da ofensividade e da proporcionalidade, na medida em que há interesse do Estado em ter a conduta como ilícita, pois o bem juridicamente tutelado é a saúde pública. Contudo, afastada a justificabilidade e ao assim restar justificada a ilicitude penal da conduta, sua Excelência apontou importante critério de tipicidade material - e não meramente formal - da contravenção em questão, que é a efetiva lesão ao bem juridicamente tutelado, antevendo interesse e justificação efetivas estatais na prevenção do vício do jogo compulsivo. Assim, no jogo que vicia haverá aprioristicamente: a) (i)modicidade da aposta; b) periodicidade superior ao jogo estatal nos sorteios, jogos e apostas; c) existência de ambiente físico propício à dedicação desenfreada e irreflexiva [ao jogo] pelo usuário. Com estes importantes parâmetros balizadores da conduta dadas no aresto em questão, verifica-se inexistir prova mínima acerca da tipicidade material da conduta em questão, razão pela qual devem ser absolvidos os acusados. 2- Recurso provido, vencido o Relator quanto ao fundamento da absolvição. RECURSO PROVIDO. (Recurso crime nº 71008277899 - Nº CNJ 0086028-48.2018.8.21.9000 - Comarca de Santo Augusto) /r/r/n/nNo mencionado julgado o Juiz Revisor Luiz Antônio Capra assim dissecou os elementos para a tipificação da conduta, consoante o acórdão do Min. Edson Fachin /r/n (...) /r/r/n/nExige-se, portanto, para a tipificação da conduta:/r/r/n/na) o atendimento a um dos verbos nucleares - estabelecer ou explorar - que indicam uma conotação de habitualidade;/r/r/n/nb) objetivo de lucro;/r/r/n/nc) jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte;/r/r/n/nd) ofensividade da conduta, representada esta pelo risco potencial à saúde e dignidade alheias, a ser analisada conforme os subcritérios estabelecidos no julgado (modicidade nas apostas, reduzida periodicidade nos sorteios, e, além disso, seja o ambiente propício à dedicação desenfreada e irreflexiva do usuário). (...) /r/r/n/nDesta feita, há que se estabelecer durante a instrução criminal uma prova consistente de todos esses elementos./r/r/n/nPosta a questão em tais termos, passo à análise probatória./r/r/n/nPois bem, examinada a prova o que temos é o relato dos policiais que participaram das apreensões. /r/r/n/nO policial Albert Marcus de Araújo Silva afirmou que....O que eu me lembro é isso, é tão rotineiro esse tipo de trabalho que eu não vou lembrar de detalhes maiores, porque eu vou acabar confundido um com outro. Que não se recorda do acusado, pois apreende muitas máquinas./r/r/n/nJá o policial MARCIO FABRICIANO DA SILVA afirmou que Que chegando no local foi encontrado esse senhor fazendo a abertura; que, até então, a informação que foi passada era que ele faria limpeza do local. Constatamos as máquinas e foi solicitada uma viatura caracterizada, conduzindo o denunciado para a delegacia da área. Que não conhecia o acusado; que se recorda do material apreendido, mas não se recorda do acusado (...)./r/r/n/nAssim, finda a instrução tem-se que frágeis provas testemunhais foram produzidas, sendo incapazes de apontar, de forma segura, a prática da conduta posta na peça acusatória. As testemunhas afirmaram, inclusive, que esse tipo de diligência era feita de forma corriqueira e inúmeras vezes, o que obviamente afeta seus relatos, mas não pode servir de escusa para isentar a acusação de seu dever de provar a denúncia./r/r/n/nRessalte-se que nenhuma das testemunhas afirmou que o SAF era o proprietário das máquinas e, portanto, que as explorava obtendo lucro. /r/r/n/nSobressai também desses depoimentos que não há uma preocupação em se produzir uma prova robusta acerca da sistemática envolvida na exploração de máquinas caça-níqueis, limitando-se a ação policial em apreender as máquinas e prender a pessoa que se encontra no local. Nesse aspecto, a conduta de ser responsável pelas máquinas caça-níqueis não equivale a estabelecer ou explorar o jogo de azar, pois estas duas condutas importam na obtenção de lucro, o que não foi provado nos autos. /r/r/n/nCom toda a certeza, muito mais profícuo para o combate ao delito, seja o próprio jogo de azar, seja eventual criminalidade circundante, é a ação da inteligência policial e acusatória voltada para a investigação da lavagem de dinheiro e de organizações criminosas. Definitivamente não é com a prisão de pessoas que tomam conta das máquinas de caça-níqueis que se conseguirá algum avanço nessa área./r/r/n/nNesse sentido, a seguinte jurisprudência do TJSP./r/r/n/nCONTRAVENÇÃO PENAL. EXPLORAÇÃO DE JOGO DE AZAR. MANUTENÇÃO DE MÁQUINA DE CAÇA-NÍQUEL EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. Prova dos autos insuficiente à condenação. Oitiva judicial limitada a um dos policiais que conduziu o flagrante, o qual nada se recordava a respeito dos fatos, sem imputação específica da conduta apta a subsumir o fato à norma. Existência potencial de outras testemunhas sequer indicadas ou arroladas, especialmente por se tratar de local público em horário diurno. Ônus da acusação não superado. RECURSO PROVIDO para absolver o acusado. (TJSP; Apelação Criminal 0016486-65.2015.8.26.0477; Relator (a): Vitor Gambassi Pereira; Órgão Julgador: 1ª Turma Criminal - Santos; Foro de Praia Grande - Vara do Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 12/12/2022; Data de Registro: 12/12/2022)/r/r/n/nApelação - Contravenção Penal - Exploração de Jogo de Azar - Máquinas do tipo caça-níquel encontradas desligadas no estabelecimento pelos agentes policiais - Ausência de apreensão de cédulas de dinheiro ou moedas - Não localização de pessoas utilizando as máquinas - Absolvição - Sentença Mantida - Negado Provimento. (TJSP; Apelação Criminal 1501292-70.2019.8.26.0198; Relator (a): Jane Rute Nalini Anderson; Órgão Julgador: Segunda Turma Civel e Criminal; Foro de Franco da Rocha - Vara do Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 29/11/2022; Data de Registro: 29/11/2022)/r/r/n/nCONTRAVENÇÃO PENAL - Máquina caça-níqueis - (art. 50, § 3.º, a, da LCP) - Atipicidade da conduta - Máquina encontrada desligada pelos agentes policiais nos fundos do estabelecimento - Ausência de diligência prévia ou posterior para se constatar a efetiva exploração do jogo de azar - Elementos de convicção constantes dos autos apontam a não localização de pessoas utilizando as máquinas - Ausência de apreensão de cédulas de dinheiro ou moedas e do histórico estatístico - Recurso Defensivo provido para o fim de absolver o acusado - Princípio da insignificância aplicável ao caso. (TJSP; Apelação Criminal 1504875-20.2020.8.26.0007; Relator (a): Paulo Lúcio Nogueira Filho; Órgão Julgador: 5ª Turma Recursal Cível e Criminal; Foro Regional VII - Itaquera - Vara Criminal e do Juizado Especial Criminal do Foro Regional de Itaquera; Data do Julgamento: 05/09/2022; Data de Registro: 05/09/2022)/r/r/n/nRECURSO DE APELAÇÃO. Interposição pela parte ré, ora recorrente. Sentença condenatória. Prova dos autos insuficiente à condenação. Oitiva apenas da vítima em fase judicial. Confirmação dos elementos colhidos no inquérito inviável sem reiteração judicial. Presença de outras testemunhas não indicadas que poderiam corroborar os fatos. O ônus probatório no processo, ainda que penal, deve ser tão intenso quando a capacidade da parte de dele se desincumbir. A prova produzida na fase de inquérito não tem aptidão para sustentar uma condenação. Uma vez iniciada a ação penal, as provas ontologicamente repetíveis coletadas na fase inquisitorial não servem para fundamentar a condenação, pois são uma prova precária produzida em sede policial sem o contraditório. São os atos de prova que podem fundamentar uma condenação, mas não os atos de investigação. Em um modelo garantista, em que devem ser respeitados os princípios e garantias da pessoa submetida ao processo penal a fim de evitar abusos estatais que interfiram em sua liberdade, dúvidas consideráveis devem ser resolvidas favoravelmente ao réu. Detendo o monopólio da força e, por via de consequência, do poder punitivo e do poder acusatório, compete exclusivamente ao Estado-Acusação comprovar, de forma suficiente e estreme de dúvidas, a autoria da conduta criminosa, não bastando a oitiva apenas da vítima em fase judicial. Ante a fragilidade das provas, especialmente porque ouvida pela Acusação somente a vítima em juízo, com dispensa da oitiva de testemunhas compromissadas e imparciais, inviável a condenação. Precedentes da 1ª Turma Criminal do Colégio Recursal de Santos. Fragilidade probatória que conduz, por conseguinte, à absolvição da acusada nos termos do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal (CPP). RECURSO PROVIDO. (TJSP; Apelação Criminal 1500423-17.2018.8.26.0595; Relator (a): Orlando Gonçalves de Castro Neto; Órgão Julgador: 2ª Turma Cível e Criminal; Foro de Serra Negra - Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 18/02/2022; Data de Registro: 18/02/2022)/r/nNessa perspectiva, não se conseguiu provar, não só a conduta e a autoria, como os requisitos necessários à tipificação, seja a exploração da atividade geradora de lucro para o SAF, seja a demonstração da ofensividade, considerando os parâmetros postos na decisão do RE 977.815/RS./r/r/n/nÉ evidente, por isso, a insuficiência probatória de forma a demonstrar a ocorrência dos fatos como narrados nas peças acusatórias./r/r/n/nDiante do exposto impõe-se a rejeição da pretensão acusatória, com a absolvição do acusado pela prática da conduta prevista no artigo 50, caput, do Decreto-Lei 3688/41. /r/nDesta feita, julgo improcedente a pretensão punitiva do Estado, para ABSOLVER o acusado ALEXANDRE FLORENCIO SCARPELLI nos termos do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal. /r/r/n/nSem custas. /r/r/n/nTransitada em julgado, anote-se, comunique-se, dê-se baixa e arquivem-se./r/r/n/nCiência ao Ministério Público e à Defensoria Pública. /r/r/n/n P.I.