Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Trata-se de demanda proposta por MANOEL DE SOUZA NICOLAU em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO, na qual alega, em resumo, que é possuidor de imóvel neste Município há mais de cinco anos e consome grande quantidade de energia elétrica, tendo averiguado que o réu está exigindo o pagamento de ICMS acima daquela legal e constitucionalmente prevista, visto que o tributo também está incidindo sobre Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) e demais encargos setoriais, o que é indevido, por não suportarem qualquer ato de circulação de mercadoria./r/r/n/nRequer a tutela provisória de urgência, para que o réu se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores indevidos acima descritos. Ao final, a confirmação da tutela, a condenação do réu na restituição de todos os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação./r/r/n/nA inicial veio acompanhada dos documentos de fls. 19/25./r/r/n/nDecisão às fls. 29/30, deferindo a gratuidade de justiça e indeferindo o pedido de tutela provisória de urgência./r/r/n/nContestação às fls. 43/61, na qual aduz, em síntese, que o valor cobrado na operação de fornecimento de energia elétrica engloba todos os custos envolvidos em seu fornecimento, sendo certo que o simples fato de todos estes custos estarem publicamente expostos, não deveria alterar a natureza do valor cobrado pela distribuidora de seu cliente, o qual é e sempre será o preço da energia elétrica, não se modificando em função do objeto da operação. Sustenta que, para fins tributários, não é relevante saber o que a regulamentação do setor elétrico manda considerar como custo da energia elétrica, pois o ICMS incide sobre o valor da operação, ou seja, sobre a quantia em dinheiro que o consumidor paga à distribuidora para receber a energia elétrica, consoante disposto no art. 9º, § 1º, II, e art. 13, I, e seu § 1º, II, a, ambos da LC 87/96. Destaca ainda que a Constituição Federal, no § 9º do art. 34 do ADCT, já havia definido que a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica seria o ''preço (...) praticado na operação final'', e que o art. 155, § 2º, IX, b, da Lei Maior diz que o ICMS incidirá sobre o valor total da operação, até mesmo quando as mercadorias forem fornecidas com conjunto com serviços. Requer a improcedência dos pedidos./r/r/n/nDecisão suspendendo o processo à fl. 81, por determinação do E. TJRJ, em razão do juízo positivo de admissibilidade do IRDR 0045980-72.2017.8.19.0000./r/r/n/nÀ fl. 136, foi proferida nova decisão, mantendo a suspensão, em razão de decisão do STJ no ERESP 1.163.020, submetendo ao rito dos recursos repetitivos./r/r/n/nCertidão à fl. 178, dando conta de que houve julgamento do ERESP pelo STJ, já transitado em julgado./r/r/n/nÉ o relatório. Decido. /r/r/n/nCabível o julgamento imediato, nos termos do art. 355, I, do CPC, vez que desnecessária a produção de outras provas./r/r/n/nA jurisprudência, até então predominante sobre o tema, afirmava que as parcelas TUST, TUSD e demais encargos setoriais não deveriam integrar a base de cálculo do ICMS, uma vez que o fato gerador ocorreria apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor (REsp 1649658/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 05/05/2017). /r/r/n/nContudo, em março de 2017, foi prolatado pela 1ª turma do STJ acórdão em sentido diametralmente oposto, com a seguinte ementa:/r/r/n/nTRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. 3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o preço cheio constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. 5. Recurso especial desprovido. (REsp 1163020/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017) /r/r/n/nNessa linha de entendimento, o E. STJ, no julgamento do Tema Repetitivo 986, firmou a seguinte tese:/r/r/n/n A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. /r/r/n/nA solução da celeuma deve partir da análise da base legal do ICMS, que prevê que sua base de cálculo coincide com o valor da operação de saída mercadoria (artigo 13, I, da Lei Complementar 87/1996). /r/r/n/nComo reconhecido no voto condutor do referido acórdão, a circulação da energia elétrica se dá com a ocorrência simultânea de sua geração, transmissão, distribuição e consumo, tendo o legislador constituinte deixado claro no artigo 34, § 9, do ADCT (reiterado pelo artigo 9, §§ 1º e 2º, da Lei Complementar 87/1996) que todas as etapas do processo de fornecimento de energia elétrica devem ser consideradas na composição do preço final da mercadoria a ser suportada pelo usuário. Colaciono o referido dispositivo constitucional:/r/r/n/nVeja-se, portanto, que todas as operações intermediárias são tributadas e o valor do ICMS será calculado pelo preço da operação final que, como acontece com qualquer produto, abrange os custos de operações intermediárias. /r/r/n/nOcorre que a energia elétrica, por integrar setor intensamente regulamentado pelo Poder Público, adota sistema em que o preço é desmembrado em vários itens de custo./r/r/n/nO fato da fatura desmembrar a composição do preço final indicando o valor de TUSD, TUST, encargos setoriais, bandeiras tarifárias, tributos, inclusive o próprio ICMS, não afasta o fato de que todos esses valores compõe o preço final do produto/serviço. /r/r/n/nTais etapas são destacadas e cobradas separadamente por razões contábeis, facilitando o controle por parte do fisco e dos intermediários da operação./r/r/n/nNeste passo, incabível a pretensão de utilização somente do custo efetivo da energia consumida como base de cálculo do ICMS, diante da indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, com os respectivos custos. /r/r/n/nDiante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS iniciais./r/r/n/nCondeno a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, observando-se o disposto no art. 98, § 3º, do CPC./r/r/n/nP.I. /r/r/n/nInterposta apelação, proceda o Cartório conforme disposto no art. 1.010, §§ 1º, 2º e 3º, do CPC./r/r/n/nCertificado o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquive-se.