Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Trata-se de embargos à execução apresentados pelo BANCO DO BRASIL S.A., em face do MUNICÍPIO DE NOVA FRIBURGO, apensos à execução fiscal nº 0012434-95.2006.8.19.0037 que tem por objeto a cobrança de crédito tributário relativo ao ISS referentes aos meses de agosto a dezembro do exercício de 2003 e Multa Fiscal do exercício de 2006./r/r/n/nAlega o Embargante que a execução é baseada em título executivo nulo, pois não há indicação da origem, natureza e fundamento legal ou contratual da dívida, em violação ao artigo 2º, §5º, inciso III da LEF./r/r/n/nAlém disso, também argumenta a violação ao princípio da legalidade devido à ausência de certeza, liquidez e exigibilidade do crédito tributário. No mérito, o embargante argumenta a não incidência do ISSQN sobre as operações financeiras autuadas realizadas entre agosto a dezembro de 2003 e multa fiscal pelo não recolhimento do referido tributo, que não configurariam efetiva prestação de serviços. Por esta razão, a cobrança do ISS seria indevida, pois as receitas do COSIF 51109.00.00-7 e valores registrados na conta denominada Rendas de Títulos Descontados (7.1.10.00-8) são provenientes de juros operações de crédito, lastreados por recebíveis, que constituem receita puramente financeira, portanto, supostamente não encontrariam abrigo legal para tributação do ISSQN, conforme determina o inciso III do art. 2º da LC 116/2003./r/r/n/nPor fim, invoca que o Auto de Infração nº 000000250/2006 não observou a lista de serviços previstas nos itens 95/96 do Decreto-lei 406/1968, fazendo incidir ISS sobre a conta Rendas de Títulos Descontados e as subcontas Borderôs Processados (Setor Privado), Desconto de Cheques, Notas Promissórias, Borderôs Processados, Borderôs Processados, outros, Desconto de Cheques, Borderôs Processados (Setor Privado, outros) e Descontos de Cheques, as quais supostamente não constariam do rol taxativo da mencionada lista./r/r/n/nPretende, ao final o julgamento procedente dos embargos à execução e a extinção da execução./r/r/n/nImpugnação do Município de Nova Friburgo às fls. 69/75 no qual afirma a legalidade da tributação, pois a apuração do imposto devido cumpriu todas as exigências legais desde o início da ação fiscal e que o ISSQN tem como fato gerador a receita auferida pela instituição bancária, portanto, toda e qualquer conta que ateste receita será passível de tributação pelo imposto em discussão. Além disso, alega a inocorrência da PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE pois, atribuível somente à máquina estatal, conforme Súmula 106 do STJ./r/r/n/nInstados a se manifestarem em provas, requereu a parte embargante a produção de prova pericial contábil (fl. 111), enquanto o Embargado esclareceu que não havia mais provas a produzir, pois, trouxe aos autos a cópia integral do processo administrativo fiscal às fls. 76/108./r/r/n/nDecisão à fl. 116 que deferiu a prova pericial técnica contábil./r/r/n/nQuesitos do embargado à fl. 8178 e juntada da cópia do processo administrativo nº 9001/2006, auto de infração nº 0000000250/2006 que ensejou a CDA 091562A/2006 (fls. 8179/8197)./r/r/n/nLaudo Pericial juntado às fls. 8204/8220./r/r/n/nA parte embargante apresentou manifestação sobre o laudo às fls. 8227/8231./r/r/n/nO Município embargado à fl. 8236 apresentou manifestação de impugnação parcial do Laudo Pericial, conforme parecer técnico juntado às fls. 8238/8240 que concluiu que deveria prevalecer o crédito tributário, de acordo com o apurado pelo perito na resposta aos quesitos de n. 4.1, 4.2 e 4.3, perfazendo o total de R$ 497.283,69 (fls. 8213)./r/r/n/nAlegações finais às fls. 8247/8252 e 8275/8277./r/r/n/nÉ o relatório. Decido./r/r/n/nNo caso em tela,
trata-se de embargos à execução apresentados pelo Banco do Brasil S.A. a fim de demonstrar o descabimento da cobrança de créditos tributários referentes ao ISSQN, pelo decurso do prazo prescricional e pela ausência de liquidez e certeza com relação ao crédito tributário e, ainda, por se basear em argumentação arbitrária fazendo incidir o imposto sobre atividades não previstas na competência municipal./r/r/n/nInicialmente, em relação à prescrição, nos termos do artigo 174 do Código Tributário Nacional, a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data de sua constituição definitiva./r/r/n/nIn casu,
trata-se de cobrança de ISSQN dos exercícios de 2003 e Multa Fiscal do exercício de 2006, com distribuição da ação em 21/11/2006 e despacho liminar citatório em 04/07/07 (fl. 6 - Executivo Fiscal 0012434-95.2006.8.19.0037), ocorrendo a interrupção do prazo prescricional./r/r/n/nAdemais, desde a alteração promovida pela LC nº 118/2005, com vigência em 09/06/2005, no art. 174, I do CTN, a causa interruptiva da prescrição passou a ser o despacho liminar positivo e não mais a citação válida./r/r/n/nO art. 173, I, do CTN determina que o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 05 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado./r/r/n/nRealizado o lançamento, não se fala mais em decadência, e a partir daí tem o fisco novo prazo de 05 anos, de natureza prescricional, para ajuizar a ação para a cobrança do crédito tributário, contado da data da sua constituição definitiva (data da inscrição)./r/r/n/nNesse sentido:/r/r/n/n AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ISS. EXECUÇÃO FISCAL. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. REFORMA DA DECISÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. TERMO INICIAL. 1-Apesar da possibilidade de reconhecimento, de ofício, da prescrição, o CPC destaca que o magistrado não poderá proferir decisão que afete o interesse das partes sem prévia manifestação destas. 2-Nos casos de lançamento de ofício, que é o caso do ISS, o prazo decadencial tem como prazo inicial o do artigo 173, I do CTN. Logo, se o questionamento da Fazenda Pública é referente ao tributo ISS não pago durante o exercício de 2013, o prazo decadencial inicia-se no primeiro dia seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado, ou seja, 1 de janeiro de 2014. 3-Dessa forma, a Fazenda Pública teria até 1 de janeiro de 2019 para constituir o crédito tributário. A notificação de lançamento pelo Fisco se deu em 17.12.2018, dentro do prazo decadencial. Não operou a decadência. 4- Em regra o prazo prescricional começa a contar a partir da constituição do crédito tributário, mas consoante o entendimento do STJ, nos casos de tributos por lançamento por ofício, esse prazo começa quando não caiba mais recurso ou haja esgotado o prazo da sua interposição, conforme destacam os Agravo de Instrumento nº 0052393-62.2021.8.19.0000 - Acórdão - Pág. 2 artigos 160 c/c 174 do CTN. Sendo assim, o prazo para impugnar de forma administrativa se encerrou 30 dias após a ciência do lançamento do crédito tributário e passou-se a contar o prazo prescricional. (TJ-RJ - AI: 00523936220218190000, Relator: Des. WILSON DO NASCIMENTO REIS, Data de julgamentoi: 27/10/2021, VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de publicação: 28/10/2021)/r/r/n/nQuanto à alegação de inércia do Município em promover os atos necessários ao andamento do processo, o que ensejaria a ocorrência da prescrição intercorrente, esta igualmente não merece prosperar./r/r/n/nNo caso em tela não se verifica a ocorrência de prescrição, vez que aplicável a Súmula 106 do STJ Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência. /r/r/n/nAssim, a toda evidência, não se vislumbra, em relação a presente cobrança, qualquer inércia apta a fundamentar a irresignação da parte embargante, razão pela qual não é possível o reconhecimento da prescrição, seja a propriamente dita ou a intercorrente, por não caracterizada a inércia capaz de resultar na perda da pretensão de haver o crédito em execução. /r/r/n/nQuanto à alegação de nulidade e ausência de liquidez e certeza do título, consta na CDA n° 0091562/2006 o exercício, a data de vencimento, número de inscrição da dívida, a natureza da dívida, a data da inscrição, o número do auto de infração, bem como indicação do valor principal, correção, multa, mora e valor total. /r/r/n/nA fundamentação legal, indicação do índice de correção monetária e do cálculo dos juros de mora, por sua vez, encontram-se corretamente indicados ao final do documento./r/r/n/nPortanto, há correta indicação da legislação aplicável quando do fato gerador./r/r/n/nSendo assim, para a constituição do tributo em questão, bastam as informações fornecidas pelo contribuinte, suficientes à formalização do crédito tributário, não tendo que se falar em nulidade do título./r/r/n/nRessalte-se que eventual erro material ou formal contido na CDA não obsta o prosseguimento da ação, eis que o enunciado da Súmula n° 392 STJ possibilita que a Fazenda Pública promova a substituição da certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução./r/r/n/nNesse sentido:/r/r/n/n APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ISS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DO EMBARGANTE. Nulidade da Certidão da Dívida Ativa, pois esta não contém requisito obrigatório, disposto nos artigos 202 do CTN e 2º, §5º da Lei nº 6830/80. O documento atual não preenche os requisitos legais em relação à correção monetária, fato que pode dar ensejo a prejuízo ao direito de defesa do executado. No entanto, mesmo que a CDA se omita a respeito, a nulidade poderá ser sanada posto ser permitida a substituição/emenda da certidão. Verbete sumular nº 392 do STJ: A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução. Não há que se falar em extinção da execução fiscal, mas tão somente na substituição/emenda da Certidão. Decisão monocrática. Artigo 557, §1º-A do Código de Processo Civil. Conhecimento e parcial provimento ao recurso para reformar a sentença e julgar parcialmente procedentes os embargos, determinando a substituição da CDA a fim de que conste a maneira de calcular a correção monetária. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. /r/r/n/nPor fim, ressalte-se que a Certidão da Dívida Ativa, nos termos do art. 3º da Lei nº 6.830/1980, goza de presunção relativa de certeza e liquidez, podendo ser ilidida mediante prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro a quem aproveite./r/r/n/nEm relação ao argumento de impossibilidade de exigência do ISSQN sobre operações na conta denominada Rendas de Títulos Descontados (7.1.1.10.00-8), bem como as subcontas Borderôs Processados (Setor Privado), Desconto de Cheques, Notas Promissórias, Borderôs Processados, Borderôs Processados, outros, Desconto de Cheques, Borderôs Processados (Setor Privado, outros) e Descontos de Cheques, pelo fato de que estas não configurariam efetiva prestação de serviços, não ocorrendo hipótese de incidência do mencionado tributo, melhor análise será feita abaixo./r/r/n/nSempre houve discussão se a lista de serviços do ISS, atualmente, anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 é taxativa ou meramente exemplificativa./r/r/n/nO Supremo já enfrentou a matéria algumas vezes. Por exemplo, no RE 361.829, a Segunda Turma decidiu que é taxativa, ou limitativa, e não simplesmente exemplificativa, a lista de serviços anexa à lei complementar, embora comportem interpretação ampla os seus tópicos (RE 361.829, 2ª Turma, de 13/12/2005)./r/r/n/nPor outro lado, a Primeira Seção do STJ, em sede de recurso especial repetitivo (REsp 1.111.234/PR), consolidou o entendimento de que a lista de serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 (substituída atualmente pela lista da LC 116/2003), para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, com o fim de enquadrar serviços congêneres aos expressamente previstos./r/r/n/nA questão chegou novamente ao STF que reconheceu a repercussão geral da questão constitucional e julgou o RE 784439, relatado pela Ministra Rosa Weber (Tema 296)./r/r/n/nSegundo a Ministra Relatora, a primeira questão constitucional a ser resolvida é a seguinte: diante da autonomia dos entes tributantes, poderia o legislador complementar nacional validamente elaborar uma lista taxativa de serviços que seriam os únicos tributáveis pelo ISS? /r/r/n/nA resposta da Ministra foi no sentido de que é constitucional a escolha da lei complementar para indicar a lista taxativa dos serviços./r/r/n/nEm vista dessa conclusão, passou a analisar se a lista poderia receber interpretação extensiva ou ampliativa, concluindo que é constitucional a adoção da sistemática de lista taxativa, ainda que sujeita a interpretação extensiva, dos serviços tributáveis pelo ISS./r/r/n/nPara deixar claro, citou a manifestação do Procurador-Geral da República, abaixo transcrita:/r/n Em suma, há de se reconhecer que a lista de serviços sujeitos ao ISS é taxativa; todavia, quando as características da atividade que se pretende tributar não são estranhas às características das atividades próprias dos serviços listados em lei, mas inerentes à natureza desses serviços, ou seja, constituam mera variação do aspecto material da hipótese de incidência, há de se permitir a incidência do ISS sem que a Administração Tributária incorra, com isso, em tributação inconstitucional. /r/r/n/nFoi fixada a seguinte tese:/r/n É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva./r/r/n/nDessa forma, embora a conta Rendas de Títulos Descontados que gerou a autuação por parte do Exequente não esteja expressamente citada na lista de serviços, nada impede o lançamento de receitas de alguns serviços congêneres e correlatos aos que ali estão./r/r/n/nA forma como a instituição financeira efetua sua escrituração contábil, não altera a natureza dos serviços para efeitos fiscais e tributários./r/r/n/nImportante ressaltar que, nos feitos nos quais se discutem questões extremamente técnicas, como o presente, o laudo pericial assume um caráter de imensa relevância./r/r/n/nO Ilmo. expert, à fl. 8219, em conclusão da perícia esclareceu:/r/r/n/n Levando em consideração a função contábil das contas consideradas pelo Embargado no auto de infração das contas COSIF 7.1.1.10.00-8 RENDAS DE TÍTULOS DESCONTADOS e conta contábil 51109.00.00-7 - Rendas de Títulos Descontados, a perícia concluiu que essas contas têm função de registrar rendas de operações realizadas na modalidade de desconto de direitos creditórios, que constituem receita efetiva da Instituição financeira. Portanto, na leitura e interpretação da função e fatos geradores de cada serviço, verifica-se que as características operacionais são de registro de encargos de juros e variações monetárias relacionadas às operações de crédito mediante desconto com o Banco Embargante e não há cobrança de tarifas ou taxas, que caracterizem prestação de serviços. /r/r/n/nNo mesmo sentido foi a conclusão da perícia:/r/r/n/n Diante do critério exposto e dos documentos apensos aos autos, a/r/nperícia entende, salvo melhor juízo, que os serviços autuados não devem ser enquadrados nos itens estabelecidos pelo Embargado e expressos no mapa de apuração, para caraterização do serviço tributável, pois a natureza das contas é cobrança de juros, encargos monetários relacionados com operações de empréstimos, portanto, sem a incidência de ISSQN. /r/r/n/nEm vista disso, o laudo pericial se mostrou conclusivo no sentido de que as atividades previstas na conta Rendas de Títulos Descontados, não são passíveis de incidência de ISS./r/r/n/nAo mesmo tempo, o ente tributante em manifestação sobre o laudo pericial, concordou parcialmente com o expert, conforme parecer de seu assistente técnico, baseado na Carta Circular nº 3.769 de 20 de junho de 2016, ou seja, regulamentação emitida em data posterior ao fato gerador. Portanto, não pode ser utilizada como fundamento para a tributação./r/r/n/nPor fim, registre-se que não há nos autos qualquer fato ou norma que permita questionar a conclusão da perícia, que concluiu pela não incidência de ISSQN sobre as contas que deram origem a CDA./r/r/n/nIsto posto, JULGO PROCEDENTES OS PRESENTES EMBARGOS À EXECUÇÃO, nos termos do art. 487, I do CPC, declarando a inexigibilidade da dívida, porquanto não incide ISS sobre as rendas das operações realizadas sob a modalidade de desconto de direitos creditórios, inexistindo fato gerador a justificar a cobrança do tributo, pelo que declaro extinta a execução fiscal em apenso, processo nº 0012434-95.2006.8.19.0037./r/r/n/nCondeno o Embargado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 8% sobre o valor atualizado da execução, conforme artigo 85, §3º, inciso II do CPC./r/r/n/nDeixo de condenar o Município ao pagamento das custas processuais, em razão do disposto no art. 17, inciso IX, da Lei Estadual n° 3.350/99. /r/r/n/nDeixo de condenar, ainda, ao pagamento da TAXA JUDICIÁRIA, considerando os Avisos TJ nº 63/2011 e CGJ nº 273/2020, os quais disciplinam que existindo Convênio de Cooperação Técnica e Arrecadação Conjunta com o Egrégio Tribunal de Justiça para o ajuizamento de execuções fiscais, como no caso do Município de Nova Friburgo, o signatário estará também isento da referida taxa judiciária./r/r/n/nSentença sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição, na forma do art. 496, II do CPC. Decorrido o processamento de eventuais recursos voluntários, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça./r/r/n/nP.I.