Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
MILENA NORONHA CARDOSO propôs a presente ação em face do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, alegando que prestou concurso para agente auxiliar de creche, sendo aprovada e convocada, com início de atividades em 27/03/2013, com lotação no EDI Comendador Serafim Sofia. Todavia, embora tenha feito concurso para auxiliar um professor, desempenhava função de professor de creche. Houve desvio de função com intuito de economizar. Aduz que possui formação na área de educação, nível médio na modalidade normal. Sustenta o desvio de função e o exercício da atividade de professor por 40 horas. Requer o reconhecimento do desvio de função desde a data de sua admissão, já que exerceu de fato a atividade de professor, servindo como parâmetro o cargo de professor de educação infantil, bem como a condenação da ré ao pagamento das diferenças remuneratórias, a contar da entrada em exercício no cargo, observando-se o prazo prescricional quinquenal até a data em que efetivamente tiver cessado o exercício da função em desvio, o que se deu com a efetiva lotação de professores nas turmas da autora, entre os cargos de auxiliar de creche e de Professor, servindo como parâmetro o salário de professor de educação infantil, vez que este já existia na época em que a autora ingressou, observando-se a diferença de carga horária existente entre os cargos, vez que a autora trabalhou em desvio de função pelo período de 40 (quarenta) horas semanais. O pagamento das diferenças salariais deve ser proporcional ao número de horas trabalhadas pela autora, bem como ter incluído todas as gratificações, vantagens e benefícios, e suas respectivas repercussões nas férias, décimo terceiro salário e os demais consectários, com a consequente atribuição dos prêmios, bônus e gratificações a que fazem jus os professores, fazendo constar no cadastro dos órgãos previdenciários competentes este tempo de serviço para fins de aposentadoria, férias e 13º salário. O valor da condenação deverá ser liquidado em fase de cumprimento de sentença, vez que é a parte ré quem detém as informações, atentando-se, ainda, para a complexidade do cálculo ante a necessidade de se levar em consideração a carga horária trabalhada pela autora em desvio de função e o período que este perdurou. Decisão fl. 135 deferindo a gratuidade de justiça. Contestação às fls. 141/162, acompanhada de documentos, na qual impugna a gratuidade de justiça concedida. No mérito, sustenta que a autora somente ingressou nos quadros em 2013, quando já havia professores de educação infantil, sendo certo que não exercia as funções de professor de educação infantil. Aduz a inexistência de desvio funcional, já que as atividades do agente auxiliar de creche são acessórias, em como a compatibilidade do cargo agente auxiliar de creche e de suas atribuições com as normas relacionadas à educação. Alega a existência de professores de educação infantil na creche e a presunção de legitimidade dos atos da Administração Pública. Requer a improcedência dos pedidos. Réplica às fls. 184/204. O Ministério Público manifestou falta de interesse no feito à fl. 229. Decisão saneadora às fls. 326/328. Embargos de declaração opostos pela autora às fls. 723/724, rejeitados pela decisão de fl. 741. Assentada da audiência de instrução e julgamento à fl. 799, com depoimento de testemunha, conforme termo de fl. 800. Vieram os autos conclusos ao Grupo de Sentenças. É O RELATÓRIO. DECIDO. Cinge-se a controvérsia ao direito da autora ao recebimento de diferenças remuneratórias por desvio de função entre os cargos de Agente Auxiliar de Creche e de Professor Regente Articulador. Com efeito, de acordo com a Resolução SME nº 816/2004, as creches públicas, em sua composição técnico-administrativa, contam com os seguintes profissionais: diretor, professor regente articulador, recreador, cozinheiro ou merendeiro e auxiliar de serviços gerais. Segundo esta Resolução, o agente auxiliar de creche possui as competências abaixo relacionadas: 1. Participar da elaboração, execução e avaliação do Projeto Político Pedagógico da creche. 2. Registrar a frequência diária das crianças. 3. Planejar, executar e avaliar, em conjunto com o professor regente articulador, as atividades propostas às crianças sob sua responsabilidade. 4. Elaborar, sob a coordenação do professor regente articulador, relatórios periódicos de avaliação das crianças sob sua responsabilidade. 5. Participar dos encontros de atualização em serviço. 6. Participar dos centros de estudo e reuniões de equipe. 7. Responsabilizar-se pela conservação do material pedagógico utilizado nas atividades desenvolvidas com as crianças. 8. Participar das reuniões com os pais e responsáveis estabelecendo o vínculo família - escola, apresentando e discutindo com as famílias o trabalho vivenciado e o desenvolvimento das crianças. 9. Disponibilizar e preparar os materiais pedagógicos a serem utilizados nas atividades, zelando por sua conservação e guarda. 10. Responsabilizar-se pela alimentação direta das crianças dos berçários e auxiliar às demais a se alimentarem, quando necessário. 11. Responsabilizar-se pela higiene das crianças sob sua orientação. De outro modo, o professor regente articulador possui as seguintes funções: 1. Participar da elaboração, execução e avaliação do Projeto Político Pedagógico da creche. 2. Articular o desenvolvimento do trabalho pedagógico do grupo de alunos sob sua responsabilidade, interagindo em diferentes momentos do cotidiano com as crianças e demais pessoas envolvidas nesse processo. 3. Coordenar a distribuição de brinquedos, jogos e materiais pedagógicos conforme a necessidade observada nos diferentes grupos etários. 4. Indicar à direção da creche as crianças que apresentem deficiência e, consequentemente, necessitem de avaliação a ser promovida por profissionais do Instituto Helena Antipoff. 5. Colaborar com a direção na coordenação das atividades de higienização do ambiente, doe equipamentos e utensílios. 6. Colaborar com a direção no que tange à orientação dos profissionais da creche, de forma a assegurar um relacionamento harmonioso com as crianças. 7. Planejar, executar e avaliar, junto aos recreadores, as atividades concernentes aos alunos da creche. 8. Acompanhar diariamente o desenvolvimento das crianças, fazendo o respectivo registro. 9. Coordenar a elaboração de relatórios periódicos de avaliação das crianças. 10. Participar dos encontros de atualização em serviço e dos centros de estudo. 11. Realizar reuniões com os pais e responsáveis estabelecendo o vínculo família - escola, apresentando e discutindo com as famílias o trabalho vivenciado e o desenvolvimento das crianças. Outrossim, o fato de o cargo de Agente de Educação Infantil passar a integrar a carreira de magistério, por si só, não equipara o mencionado cargo ao de professor, inexistindo na Lei Municipal 6.808/2020 qualquer previsão neste sentido. Veja-se: Lei Municipal 6.315/2018 Art. 1º As funções de magistério a que se reporta o § 2º do art. 67 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro 1996 - Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional - LDB, abrangem, no âmbito da Secretaria Municipal de Educação, as situações definidas por esta Lei. Art. 2º São funções de magistério aquelas exercidas nas unidades escolares que integram a Rede Pública do Sistema Municipal de Ensino da Cidade do Rio de Janeiro, por profissionais: I - que estejam em regência de turma, compreendendo neste caso os ocupantes dos seguintes cargos de provimento efetivo: a) Professor I; b) Professor II; c) Professor de Educação InfantiI; d) Professor de Ensino Fundamental; Lei Municipal 6808/2020: Art. 1º Inclui alíneas no inciso I do art. 2º da Lei nº 6.315, de 5 de janeiro de 2018, com a seguinte redação: Art. 2º (...) I - (...) e) Professor Adjunto de Educação Infantil; f) Agente de Educação Infantil. (NR) Cumpre ressaltar, ainda, que a autora prestou concurso para o cargo de agente auxiliar de creche do Município do Rio de Janeiro, carreira que não se confunde com o cargo de Professor de Educação Infantil, eis que as funções são diversas. Conforme regra da Lei Municipal 3.985/2005, os Agentes de Educação Infantil fazem parte do Quadro de Pessoal de Apoio à Educação e têm atribuições assim delineadas: Art. 4º A categoria funcional de Agente Auxiliar de Creche estruturar-se-á nos padrões de escalonamento e vencimento-base estabelecidos no Anexo II desta Lei. Parágrafo único. A categoria criada consoante o art. 1.º desta Lei passa a integrar o Quadro de Pessoal de Apoio à Educação, sendo estendidos aos ocupantes da mesma os correspondentes benefícios. CATEGORIA FUNCIONAL AGENTE AUXILIAR DE CRECHE DESCRIÇÃO SUMÁRIA Prestar apoio e participar do planejamento, execução e avaliação das atividades sociopedagógicas e contribuir para o oferecimento de espaço físico e de convivência adequados à segurança, ao desenvolvimento, ao bem-estar social, físico e emocional das crianças nas dependências das unidades de atendimento da rede municipal ou nas adjacências. RESPONSABILIDADES GENÉRICAS - manter-se atualizado quanto às modernas técnicas profissionais; - requisitar e manter o suprimento necessário à realização das atividades; - zelar pela higiene e limpeza do ambiente e dependências sob sua guarda; - observar as condições de funcionamento dos equipamentos, instrumentos e bens patrimoniais, solicitando os reparos necessários, para evitar riscos e prejuízos; - utilizar com racionalidade e economicidade e conservar os equipamentos, materiais de consumo e pedagógicos pertinentes ao trabalho; - observar regras de segurança no atendimento às crianças e na utilização de materiais, equipamentos e instrumentos durante o desenvolvimento das rotinas diárias; - acompanhar e participar sistematicamente dos cuidados essenciais referentes à alimentação, higiene pessoal, educação, cultura, recreação e lazer das crianças; - participar de programas de capacitação corresponsável. ATRIBUIÇÕES ESPECÍFICAS - participar em conjunto com o educador do planejamento, da execução e da avaliação das atividades propostas às crianças; - participar da execução das rotinas diárias, de acordo com a orientação técnica do educador; - colaborar e assistir permanentemente o educador no processo de desenvolvimento das atividades técnico-pedagógicas; - receber e acatar criteriosamente a orientação e as recomendações do educador no trato e atendimento à clientela; - auxiliar o educador quanto à observação de registros e avaliação do comportamento e desenvolvimento infantil; - participar juntamente com o educador das reuniões com pais e responsáveis; - disponibilizar e preparar os materiais pedagógicos a serem uti lizados nas atividades; - auxiliar nas atividades de recuperação da autoestima, dos valores e da afetividade; - observar as alterações físicas e de comportamento, desestimulando a agressividade; - estimular a independência, educar e reeducar quanto aos hábitos alimentares, bem como controlar a ingestão de líquidos e alimentos variados; - responsabilizar-se pela alimentação direta das crianças dos berçários; - cuidar da higiene e do asseio das crianças sob sua responsabilidade; - dominar noções primárias de saúde; - ajudar nas terapias ocupacionais e físicas, aplicando cuidados especiais com deficientes e dependentes; - acompanhar a clientela em atividades sociais e culturais programadas pela unidade; - executar outros encargos semelhantes, pertinentes à função. Já a descrição das atividades desempenhadas pelo ocupante do cargo de Professor de Educação Infantil na Lei Municipal 5.217/2010 que, embora tenha a mesma formação acadêmica, são funções completamente diferentes: Art. 5° Àqueles que vierem a ocupar cargos da categoria funcional de Professor de Educação Infantil, que passa a compor o Quadro Permanente de Pessoal do Magistério, serão estendidos os benefícios correspondentes às demais categorias integrantes do referido Quadro. ANEXO I CATEGORIA FUNCIONAL PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL HABILITAÇÃO MÍNIMA Curso de Nível Médio completo, na modalidade Normal CARGA HORÁRIA Vinte e duas horas e trinta minutos semanais ÁREA DE ATUAÇÃO Unidades de Educação Infantil da Rede Pública do Sistema Municipal de Ensino. DESCRIÇÃO SUMÁRIA Planejar, executar e avaliar, junto com os demais profissionais docentes e equipe de direção, as atividades da unidade de Educação Infantil e propiciar condições para o oferecimento de espaço físico e de convivência adequados à segurança, ao desenvolvimento, ao bem-estar social, físico e emocional das crianças. RESPONSABILIDADES GENÉRICAS - manter-se atualizado quanto às modernas técnicas profissionais; - responsabilizar-se pelo planejamento, requisição e manutenção do suprimento necessário à realização das atividades; - orientar os profissionais responsáveis pela higienização e limpeza do ambiente e dependências sob sua responsabilidade, bem como na sua manutenção; - observar as condições de funcionamento dos equipamentos, instrumentos e bens patrimoniais, solicitando os reparos necessários, para evitar riscos e prejuízos; - zelar pela economicidade e conservação dos equipamentos e materiais que lhe são confiados; - observar e orientar aos demais profissionais do quadro de apoio quanto às regras de segurança no atendimento às crianças e na utilização de materiais, equipamentos e instrumentos durante o desenvolvimento das rotinas diárias; - responsabilizar-se, no âmbito de sua área de atuação, pelo atendimento às crianças e pelo adequado funcionamento da unidade de Educação Infantil; - cumprir as orientações emanadas da direção do estabelecimento de Educação Infantil e dos demais Órgãos da Secretaria Municipal de Educação. ATRIBUIÇÕES ESPECÍFICAS - interagir com os demais profissionais da instituição educacional, para a construção coletiva do projeto político-pedagógico; - planejar, executar e avaliar as atividades propostas às crianças, objetivando o cuidar e o educar como eixo norteador do desenvolvimento infantil; - organizar tempos e espaços que privilegiem o brincar como forma de expressão, pensamento, interação e aprendizagem; - propiciar situações em que a criança possa construir sua autonomia; - planejar, disponibilizar e preparar os materiais pedagógicos a serem uti lizados nas atividades; - atender diretamente às crianças, em suas necessidades individuais de alimentação, repouso, higiene, asseio e cuidados especiais decorrentes de prescrições médicas; - registrar a frequência diária das crianças; - acompanhar a clientela em atividades sociais e culturais programadas pela unidade; - planejar e executar as atividades pautando-se no respeito à dignidade, aos direitos e às especificidades da criança, em suas diferenças individuais, sociais, econômicas, culturais, étnicas e religiosas, sem discriminação alguma; - observar e registrar, diariamente, o comportamento e desenvolvimento das crianças sob sua responsabilidade e elaborar relatórios periódicos de avaliação; - realizar reuniões com os pais ou quem os substitua, estabelecendo o vínculo família-escola, apresentando e discutindo o trabalho vivenciado e o desenvolvimento infantil; - coordenar as atividades concernentes à elaboração de relatórios periódicos de avaliação das crianças; - colaborar e participar de atividades que envolvam a comunidade, sob a orientação da direção; - participar de atividades de qualificação proporcionadas pela Administração Municipal, dos centros de estudos e de reuniões de equipe; - refletir e avaliar sua prática profissional, buscando aperfeiçoá-la; - aplicar, avaliar e monitorar, a partir de instrumentos oferecidos pela Secretaria Municipal de Educação, indicadores de qualidade e desenvolvimento infantil. Desse modo, nota-se que o rol de atribuições do professor é muito mais extenso que aquele próprio do ocupante do cargo de Agente de Educação Infantil, cujas atividades têm caráter eminentemente acessório, não se harmonizando com a descrição trazida no artigo 2º, §2º da Lei 11.738/2008: § 2º Por profissionais do magistério público da educação básica entendem-se aqueles que desempenham as atividades de docência ou as de suporte pedagógico à docência, isto é, direção ou administração, planejamento, inspeção, supervisão, orientação e coordenação educacionais, exercidas no âmbito das unidades escolares de educação básica, em suas diversas etapas e modalidades, com a formação mínima determinada pela legislação federal de diretrizes e bases da educação nacional. Assim, independentemente do cargo de Agente de Educação Infantil integrar, ou não, a carreira de magistério e exigir a mesma formação acadêmica (nível Médio completo na modalidade Normal), não se equipara ao cargo de Professor de Educação Infantil. Além disso, verifica-se que a autora foi nomeada em 2013, ocasião em que já havia professores de educação infantil, inexistindo, portanto, qualquer desvio funcional. Por outro lado, o depoimento da testemunha Elisângela Linhares da Silva colhido em audiência, fls. 803/804, demonstra que a depoente somente trabalhou com a autora a partir de 2015, bem como que as atividades desempenhadas pela demandante eram atribuições específicas de auxiliar de creche, tais como tarefas de rodinha, pegar e entregar crianças para os pais, dar comida, fazer trabalhinhos para coordenação motora, ensinar a tomar banho e demais atividades pedagógicas estipuladas pela professora. Declarou, ainda, que no começo de 2016 entrou um professor, sendo certo que a turma da autora era o berçário. Pela leitura desse depoimento, percebe-se que a autora exercia, na realidade, função acessória, centrada no cuidado das crianças, tarefas não consideradas predominantemente pedagógicas. É possível afirmar, portanto, que as atividades descritas têm como finalidade o apoio ao educador/professor, mas não se confundem com as atividades de docência ou as de suporte pedagógico à docência, consoante dispõe o artigo 2º, §2º da Lei 11738/2008. Inaplicável, portanto, o comando da Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça. De outra sorte, não se pode olvidar que, ainda que tenha a autora exercido de forma eventual e transitória funções afetas ao professor, tal fato não é capaz de configurar o alegado desvio de função, que exige o exercício das funções com habitualidade, devidamente comprovado nos autos, o que não ocorreu no presente caso. Neste sentido se orienta a jurisprudência de nosso E. Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. GUARDA MUNICIPAL. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO POR SEVIÇO EXTRAORDINÁRIO. RECONHECIMENTO DE DESVIO DE FUNÇÃO COM O RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELO AUTORAL. APELANTE QUE EXERCEU DE FORMA PRECÁRIA E TEMPORÁRIA ALGUMAS DAS FUNÇÕES DE OFICIAL DE JUSTIÇA AVALIADOR, EM RAZÃO DE CONVÊNIO FIRMADO ENTRE O MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO E O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO VISANDO A EXECUÇÃO DE ATOS JUNTO À VARA DE FAZENDA PÚBLICA, NÃO CARACTERIZANDO O DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE HABITUALIDADE. ENTENDIMENTO DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA ACERCA DO TEMPO. SENTENÇA MANTIDA. NÃO PROVIMENTO AO RECURSO. (0346395-18.2013.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des (a). CLEBER GHELFENSTEIN - Julgamento: 21/03/2018 - DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL). Apelação Cível. Direito Administrativo. Pedido de recebimento de diferença salarial decorrente de desvio de função. Sentença de improcedência. Recurso do autor pugnando pela procedência do pedido. Desvio de função que não restou configurado. Servidor público municipal indicado para atuar como oficial de justiça ad hoc perante o cartório da dívida ativa do Município do Rio de Janeiro. Convênio de cooperação celebrado entre o Apelado e este E. Tribunal de Justiça, a fim de implementar maior eficiência na prestação jurisdicional na cobrança da Dívida Ativa do ente público, que efetuou a cessão de recursos materiais e humanos para a otimização dos trabalhos do Cartório da 12ª Vara da Fazenda Pública. Autor que apenas foi requisitado para prestar serviço eventual e temporário. Inaplicabilidade da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. Sentença que se mantem. Recurso a que se nega provimento. (0266456-23.2012.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des (a). CLAUDIO BRANDÃO DE OLIVEIRA - Julgamento: 04/03/2015 - SÉTIMA CÂMARA CÍVEL). Verifica-se, pois, que não demonstrou a autora ter exercido atribuições específicas de professora, e, por consequência, o desvio de função, não se desincumbindo de comprovar os fatos alegados em sua peça inicial, em especial que exercia atividades específicas de Professor de Educação Infantil, ônus que lhe competia. Logo, conforme já fundamentado, a autora não comprovou que passou a exercer de forma habitual e permanente funções de Professor de Educação Infantil, não merecendo prosperar, portanto, sua pretensão. Assim, não há como imputar ao réu a prática de qualquer ilícito, ante a inexistência de provas. Em face do exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS. Condeno a parte autora ao pagamento das despesas processuais, na forma do artigo 84 do CPC, e dos honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, tendo em vista os critérios do §2º do artigo 85 do CPC, observado o disposto no art. 98, §3º, do CPC. P.I. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se.