PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE 2ª Vara da Comarca de Macaíba Rua Ovídio Pereira, S/N, Tavares de Lira, MACAÍBA - RN - CEP: 59285-557 Processo nº.: 0800758-13.2019.8.20.5121 Requerente/Autor(a): SEVERINO FABRICIO DE OLIVEIRA Requerido(a)/Réu(é): MUNICÍPIO DE IELMO MARINHO
SENTENÇA
I -
RELATÓRIO. Trata-se de Ação de Cobrança ajuizada por SEVERINO FABRICIO DE OLIVEIRA em face do MUNICÍPIO DE IELMO MARINHO, ambos qualificados nos autos. Alega o autor, em síntese, que teria sido contratado pelo réu em 01/12/2011 para exercer o cargo de Agente de Saúde e Endemias e, posteriormente, passou a exercer o cargo de Segurança Patrimonial. Aduz que faz jus ao pagamento de adicional de insalubridade por ter contato com agentes biológicos enquanto permaneceu exercendo a função de Agente de Endemias, bem como ao adicional de periculosidade quando exerceu o cargo de segurança patrimonial.
Afirma, ainda, que prestou o labor sem ter gozado e recebido o pagamento correspondente às férias e 13º salário, sendo este último adimplido apenas 1/3 (um terço) nos anos de 2014 e 2015. Ao final, requereu a condenação da parte ré ao pagamento das respectivas verbas, com os devidos reflexos. A ação foi inicialmente distribuída perante o Juizo da Vara do Trabalho de Ceará-Mirim, tendo o Município réu então contestado o feito (ID 42890408 – Pág. 32), ocasião em que suscitou a incompetência da justiça laboral para julgar a causa.
No mérito, infere que o autor foi nomeado para exercer cargo comissionado e não comprova que exerceu atividades insalubres ou perigosas. Ao final, aduz que as verbas referentes às férias foram devidamente pagas. Após, o Juízo da Vara do Trabalho de Ceará-Mirim, em sentença proferida (ID 42891975 – Pág. 19), declinou a competência para julgar a causa, sendo o feito redistribuído a esta Vara. Sequencialmente, este Juízo proferiu despacho citando a parte ré para apresentar a defesa e a documentação de que disponha para o esclarecimento da causa, no entanto, esta permaneceu inerte (ID 50469831).
Ato contínuo, as partes foram intimadas para especificarem as provas que ainda desejavam produzir, ocasião em que a parte autora requereu a produção de prova pericial. Laudo pericial colacionado ao ID 127753223. Intimadas, as partes aquiesceram com a conclusão da perícia judicial.
É o relatório.
Fundamento e decido.
II – FUNDAMENTAÇÃO. Não havendo questões processuais pendentes a serem analisadas, passo ao julgamento do mérito. Da análise dos autos, infere-se ser hipótese de cobrança de encargos trabalhistas supostamente devidos em favor do autor, o qual alega ter exercido função de Agente de Endemias e posteriormente de Segurança Patrimonial vinculado ao Município de Ielmo Marinho, no período compreendido entre dezembro de 2011 e fevereiro de 2016.
Cumpre destacar que, mediante os contracheques colacionados, vê-se que o vínculo entre o autor e réu era inicialmente de "Contrato Temporário" (ID 42890408 - Pag.19) e posteriormente como “Comissionado” (ID 42890408 - Pag. 22), sendo, a partir de então, regido pelo Regime Jurídico Único do município de Ielmo Marinho. Dito isso, passemos à análise dos pleitos de insalubridade, periculosidade, férias e 13º salário, respectivamente. - Do adicional de insalubridade.
A parte autora alega que faz jus ao adicional de insalubridade no patamar de 40% (quarenta por cento) do salário percebido, tendo em vista que exerceu atividades insalubres de manuseio de veneno, cloro e zoonoses. No âmbito do município de Ielmo Marinho, o assunto relativo ao adicional de insalubridade e periculosidade se encontra previsto no art. 85 da Lei Complementar Municipal nº 002/2008, a qual dispõe sobre o estatuto dos servidores públicos e dá outras providências, a saber: “Art.
85. Os servidores que trabalhem com habitualmente em locais insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.
I – de 40% (quarenta) por cento, 20%(vinte) por cento ou 10% (dez) por cento, respectivamente, conforme seja insalubridade classificada no grau máximo, médio ou mínimo;
II – de 30% (trinta) por cento, no caso de periculosidade. § 1º O direito ao adicional de que trata este artigo cessa com a eliminação da insalubridade ou periculosidade. § 2º A atividade de servidores em operações ou locais considerados penosos insalubres é mantida sob permanente controle.” Não obstante, no caso dos autos, nota-se que a insalubridade e seu respectivo grau só restaram confirmados mediante a perícia judicial realizada em 06/08/2024 nestes autos – ID 127753223.
Ocorre que o adicional de insalubridade tem natureza propter laborem e é transitória, sendo pago ao servidor público somente quando efetivamente exposto ao elemento nocivo à saúde. Assim, de acordo com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei nº 413/RS, o pagamento do referido adicional está condicionado à confecção do laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que está submetido o servidor, não se admitindo o adimplemento relativo a período que antecedeu a perícia.
Segue a ementa do aludido julgado: Ementa: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. INCIDENTE PROVIDO.
1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial.
2. O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento."
3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" ( REsp 1.400.637/RS, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016.
4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação.
5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial. (STJ, PUIL 413/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 11/4/2018, DJe de 18/4/2018). Deste modo, verifica-se que o laudo pericial foi elaborado apenas no ano de 2024, quando o autor sequer possuía vínculo com a administração pública e, por obvio, não mais exercia o cargo de agente comunitário de saúde.
Por tal motivo, uma vez o pagamento do referido adicional está condicionado à confecção do laudo pericial que ateste as condições insalubres à época de sua elaboração, a jurisprudência atual não admite o implemento relativo a período que antecedeu à perícia, o que impossibilita, portanto, o reconhecimento da pretensão autoral. Este é, inclusive, o entendimento pacífico do TJRN para a matéria, senão vejamos: "EMENTA: PROCESSUAL.CIVIL.
APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA EM FACE DE
SENTENÇA
PROFERIDA NOS AUTOS DE AÇÃO ORDINÁRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. COMPROVAÇÃO POR MEIO DE LAUDO QUE O SERVIDOR EFETIVAMENTE DESEMPENHOU SUAS ATIVIDADES EM CONDIÇÕES QUE ATRIBUEM LEGITIMIDADE AO PAGAMENTO DA VANTAGEM. LAUDO PERICIAL QUE POSSUI EFEITOS PROSPECTIVOS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ AO JULGAR PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. PRECEDENTES. - O STJ tem entendimento pacífico no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores.
Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (STJ , REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016”. (TJRN, APELAÇÃO CÍVEL 0803877-72.2020.8.20.5112, Relator Des. João Rebouças, Terceira Câmara Cível, ASSINADO em 29/11/2022)
EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORA TEMPORÁRIA DO MUNICÍPIO DE MOSSORÓ. PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PLEITO AUTORAL VISANDO O RECEBIMENTO DOS VALORES RETROATIVOS SOB A JUSTIFICATIVA DE QUE LABORA EM TAIS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS DESDE A ADMISSÃO.
SENTENÇA
DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA RECURSAL. NÃO ACOLHIMENTO. TERMO INICIAL PARA O PAGAMENTO A PARTIR DA CONSTATAÇÃO EM PERÍCIA. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, INCLUSIVE NO JULGAMENTO DO PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI (PUIL) Nº 413-RS. MANUTENÇÃO DO VEREDICTO. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJRN, APELAÇÃO CÍVEL 0814359-97.2020.8.20.5106, Relator Des.
Cornélio Alves, Primeira Câmara Cível, ASSINADO em 29/11/2022)
EMENTA: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE ALTO DO RODRIGUES. ASG. PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO. IMPLANTAÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, EM GRAU MÁXIMO (40%), COM EFEITOS RETROATIVOS, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ASSEGURADO NO REGIME JURÍDICO ÚNICO MUNICIPAL. LAUDO PERICIAL FAVORÁVEL. ADICIONAL DEVIDO DESDE A DATA DO LAUDO.
ENTENDIMENTO PACIFICADO E UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA PELO STJ. PERÍODO ANTERIOR À PERÍCIA INDEVIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJRN, APELAÇÃO CÍVEL 0101254-35.2017.8.20.0148, Relator Des. Ibanez Monteiro, Segunda Câmara Cível, ASSINADO em 16/11/2022). Por tal razão, aplicando o posicionamento firmado pelo STJ e seguido pelo TJRN, e tendo em vista que o laudo pericial foi confeccionado após o encerramento do vínculo entre as partes, não é possível determinar a implantação da vantagem perquirida no contracheque do autor, dado o seu caráter propter laborem, motivo pelo qual tenho pela improcedência de tal pedido. - Periculosidade Além do adicional de insalubridade, o autor também pleiteia o adicional de periculosidade, compreendido entre o período de janeiro de 2015 a fevereiro de 2016, por ter exercido o cargo de segurança patrimonial do município de Ielmo Marinho.
Não obstante, coligindo os documentos colacionados aos autos, sobretudo o RAIS 2015 (ID 48737515) e o contracheque (ID 138767864 – Pg. 3), verifico que consta que o autor exerceu a atividade laborativa de “vigia”. Nesse sentido, o autor não faz jus ao adicional de periculosidade, uma vez que, nos termos da jurisprudência pacífica, o porte de arma constitui diferencial para caracterizar a atividade como perigosa e ensejar o pagamento do respectivo adicional, o que não restou comprovado, visto que o demandante não se desincumbiu do ônus de demonstrar que utilizava arma de fogo na sua função.
Vejamos o precedente para a matéria: “Ementa: RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. VIGIA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE . INDEVIDO. Concluiu a Corte de origem ser indevido o pagamento de adicional de periculosidade aos substituídos, vigias, ao argumento de que eles não laboravam com arma de fogo e não preenchiam os requisitos específicos da função de vigilante. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que o adicional de periculosidade, previsto no art. 193, II, da CLT, não se estende à função de vigia.
Consoante entendimento desta Corte, as atividades de vigilante, regidas pela Lei nº 7.102/1983 , e as atividades de vigia não se equiparam, mesmo após a edição da Lei nº 12.740/2012, para fins de recebimento do adicional de periculosidade, nem se inserem no conceito definido pelo Anexo 3 da NR-16 de segurança pessoal ou patrimonial. Precedentes. Incide o óbice do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST .
Recurso de revista de que não se conhece . (TST - RR: 17097620175170131, Relator: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 29/06/2022, 2ª Turma, Data de Publicação: 01/07/2022). Deste modo, incabível o adicional de periculosidade pleiteado. - 13º salário e férias Ainda, percebe-se que o autor pleiteia o pagamento de quatro férias referente ao período aquisitivo de 2012 a 2015 de forma integral, e proporcionais – 3/12 avos – do período de 2016; e 13º salário, com dedução do valor de 1/3 recebido no exercício de 2014 e 2015.
Cediço é que cabe ao réu a comprovação de fatos modificativos, extintivos ou impeditivos. Assim, a prova do pagamento é ônus da municipalidade, porque consubstancia fato extintivo do direito do autor (art. 333, inc. II, do CPC). Deste modo, considerando que a comprovação do pagamento da remuneração do empregado público é possível através de prova documental, e sendo o município guardião das fichas funcionais, bem como de todos os atos decorrentes da relação jurídica travada entre autor e município, é deste o ônus da prova.
Inclusive, assim entende a jurisprudência do TJRN: "Ementa: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE TENENTE LAURENTINO CRUZ/RN. COBRANÇA DE VERBAS SALARIAIS. INADIMPLEMENTO MUNICIPAL. SERVIÇO EFETIVAMENTE PRESTADO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO QUE DEMONSTRE QUE A MUNICIPALIDADE PAGOU AS VANTAGENS SALARIAIS REQUERIDAS NESTE PROCESSO. IMPLANTAÇÃO DE ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO (ANUÊNIOS) SOBRE O SALÁRIO BASE.
INCIDÊNCIA DO ARTIGO 94 DA LEI MUNICIPAL Nº 011/1997. NÃO COMPROVAÇÃO DO FATO EXTINTIVO DO DIREITO AUTORAL. VERBAS PLEITEADAS DEVIDAS. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL." (AC 2018.011418-4, Relatora Desembargadora Judite Nunes, 2ª
C. Cív., j. 30/07/2019 – Negritos e grifos nossos). Tendo em vista tal premissa, percebo que o município réu não juntou à contestação documentos comprovando o pagamento integral da verba pleiteada relativo às férias e 13º salário, embora conste adimplementos parciais referente ao 13º salário nos contracheques (ID138767864). Assim, uma vez que o vínculo com a ré é incontroverso, e tendo em vista que a administração pública não juntou aos autos a comprovação do pagamento quanto às verbas pleiteadas, estas presumem-se devidas.
Deste modo, os valores deverão ser apurados em sede de liquidação de sentença, com dedução das quantias porventura já pagas administrativamente, e respeitado o período já prescrito.
III -
DISPOSITIVO.
Ante o exposto, julgo PROCEDENTE EM PARTE a pretensão autoral, extinguindo o processo com resolução de mérito (art. 487, I, CPC), para CONDENAR o réu ao pagamento das verbas referentes às férias e 13º salário pelo período em que o autor permaneceu vinculado à Administração Pública Municipal, cujo período aquisitivo e os valores eventualmente devidos serão apurados em sede de liquidação de sentença.
Sobre os valores a serem apurados, a correção monetária se dará pelo IPCA, a contar da data em que as quantias deveriam ter sido pagas administrativamente, e juros de mora segundo o índice oficial da caderneta de poupança previsto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, a contar da citação (Tema 810 do STF). Após a data de 09/12/2021, haverá a incidência unicamente da Taxa SELIC, conforme previsão contida na Emenda Constitucional nº 113/2021.
Em razão da sucumbência recíproca, condeno as partes, na proporção de 50% para cada, ao pagamento de custas processuais, respeitada a isenção legal, e honorários advocatícios, o qual terá seu percentual definido após a liquidação, conforme disposto no art. 85, § 4º, inc. II, CPC. Em relação ao autor, a exigibilidade se encontra suspensa em razão da gratuidade da justiça (art. 98, §3º, CPC). Dou esta por publicada.
Intimem-se as partes. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 496, inc. I, CPC). Transcorrido o prazo sem recurso voluntário, remeta-se o processo ao Tribunal de Justiça. Providências a cargo da Secretaria Judiciária.
Cumpra-se. Macaíba, data da sentença. Assinatura eletrônica (artigo 1º, III, "a", da Lei nº 11.419/06) MARINA MELO MARTINS ALMEIDA Juíza de Direito