PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0802004-44.2024.8.20.5129 Polo ativo PREFEITURA MUNICIPAL DE SAO GONÇALO DO AMARANTE e outros Advogado(s): Polo passivo ALEXSSANDRO OLIVEIRA DE ALMEIDA ROCHA Advogado(s): JOSE TAVARES BEZERRA JUNIOR Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta contra sentença que concedeu mandado de segurança para reconhecer o direito líquido e certo do impetrante à nomeação no cargo de cirurgião dentista, em concurso público realizado pelo Município de São Gonçalo do Amarante/RN (Edital nº 001/2019).
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. HÁ duas questões em discussão: (i) determinar se a contratação temporária de profissionais durante a vigência do concurso configura preterição arbitrária e imotivada apta a gerar direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital; (ii) verificar se houve comprovação, por parte do impetrante, de que os contratados temporários ocupavam efetivamente cargos vagos destinados ao provimento por concurso público.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784 da repercussão geral), firmou entendimento no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a contratação de terceiros durante a validade do concurso somente gera direito subjetivo à nomeação quando configurada preterição arbitrária e imotivada, mediante demonstração cabal da ocupação de cargos efetivos vagos por meio precário.
4. A aprovação fora do número de vagas previstas no edital confere ao candidato apenas expectativa de direito, convertível em direito subjetivo apenas nas hipóteses estritas de (i) aprovação dentro das vagas, (ii) preterição na ordem de classificação, ou (iii) contratação de terceiros para o exercício de cargo efetivo durante a validade do concurso.
5. A mera contratação temporária ou precária de servidores não autoriza, por si só, o reconhecimento de preterição ilegal, sendo necessário comprovar que tais contratações visaram ao preenchimento de cargos efetivos vagos, o que não foi demonstrado nos autos pelo impetrante.
6. A jurisprudência do STF e do STJ reforça que, em sede de mandado de segurança, incumbe ao impetrante comprovar de forma pré-constituída o alegado direito líquido e certo, não sendo admitida dilação probatória nem presunção de veracidade de fatos não comprovados, especialmente em desfavor da Fazenda Pública.
7. A alegação de desistência de candidatos melhor classificados não restou comprovada documentalmente, sendo inaplicáveis os efeitos materiais da revelia à Fazenda Pública, nos termos da jurisprudência consolidada.
8. Diante da ausência de prova de que as contratações precárias substituíram cargos efetivamente vagos, inexiste direito subjetivo à nomeação, impondo-se a reforma da sentença e a denegação da segurança pleiteada.
IV.
DISPOSITIVO
E TESE
9. Recurso conhecido e provido. Tese de julgamento:
1. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital não possui direito subjetivo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.
2. A contratação temporária de profissionais durante a vigência do concurso somente configura preterição ilegal se comprovado que teve por finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.
3. Em mandado de segurança, compete ao impetrante comprovar, por meio de prova pré-constituída, o direito líquido e certo alegado, não se admitindo presunções ou dilação probatória. ________________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; Lei nº 9.784/1999, art. 2º; CPC/2015, art. 373,
I. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 837.311/PI (Tema 784 da Repercussão Geral), Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015; STF, AgRg no RE 878.901/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 22.05.2015; STJ, AgRg no RMS 44.608/TO, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 27.03.2014; STF, ARE 756.227 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 22.04.2014; STF, ARE 768.267 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 05.11.2013.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas, acordam os Desembargadores que integram a Segunda Turma da Primeira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em dissonância com o parecer ministerial, conhecer e julgar provido o recurso, nos termos do voto do Relator.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de São Gonçalo do Amarante em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de São Gonçalo do Amarante, ID 29867494, que, em sede de Mandado de Segurança impetrado por Alexssandro Oliveira de Almeida Rocha concede a segurança pretendida, determinando que a autoridade impetrada proceda a nomeação e investidura do impetrante no cargo de cirurgião dentista.
Em suas razões recursais, no ID 29867496, o município recorrente inicialmente alega a inadequação da via eleita pelo recorrido, por entender que a matéria discutida demanda dilação probatória. Destaca a inexistência de direito líquido e certo no caso dos autos. No mérito, destaca a inexistência de direito subjetivo à candidato aprovado fora do número de vagas do certame. Assevera que o recorrido foi aprovado na 18ª (décima oitava) colação, tendo o edital previsto apenas 16 (dezesseis) vagas para o cargo almejado.
Pontua que a contratação temporária não gera direito automático à nomeação de aprovados fora do número de vagas. Por fim requer o conhecimento e provimento do recurso. Devidamente intimado, apresenta o recorrido suas contrarrazões em ID 29867501, esclarecendo que das 16 (dezesseis) vagas ofertadas apenas 08 (oito) foram preenchidas pelos candidatos aprovados no certame. Aduz que dentre os candidatos que assumiram dois pediram exoneração.
Explica que a última convocação ocorreu em dezembro de 2023, prazo final de validade do certame. Defende a existência de vagas e a intenção de contratar do ente público, legitimando o seu direito à nomeação. Finaliza pugnando pelo desprovimento do recurso. Instado a se manifestar, o Ministério Público, por meio da 15ª Procuradoria de Justiça, ofertou parecer no ID 31795484, opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.
É o que importa relatar.
VOTO
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do presente apelo. Cinge-se o mérito recursal em verificar a existência de direito líquido e certo do impetrante, ora recorrido, à nomeação e investidura no cargo de cirurgião dentista em razão do concurso público realizado pelo Município de São Gonçalo do Amarante/RN. Dos autos, verifica-se que o apelado restou classificada fora do número de vagas previstas, tendo em vista que foi posicionada na 18ª colocação, ao passo que o Edital do Concurso nº 001/2019, previa 16 (dezesseis) vagas para o cargo ao qual o recorrido concorreu.
Sabe-se que o candidato não classificado dentro do número de vagas previsto no edital não possui direito subjetivo à nomeação, mas apenas mera expectativa de direito. Sobre a matéria em tela, o Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento, em sede de repercussão geral, proferido em 09.12.2015, nos autos do RE 837.311, consignou que "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". Desta forma, observa-se do julgado supracitado que a abertura de novo concurso não tem o condão de gerar automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas, vez que o direito somente será reconhecido quando comprovada a preterição do candidato de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, ou seja, com a convocação, por exemplo, de candidatos aprovados em segundo certame para o mesmo cargo ainda na vigência do primeiro concurso.
No caso dos autos, não restou demonstrado o direito subjetivo do apelado à nomeação simplesmente pela potencial contratação de profissionais em caráter precário e por tempo determinado. Conforme já explanado, a contratação de agentes temporários, por si só, não resguarda o direito postulado, vez que o direito somente será reconhecido quando restar comprovada a preterição do candidato de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, conforme entendeu o STF em sede de Repercussão Geral, no RE 837.311, especialmente quando não demonstrado que referida contratação precária visava a ocupação da vaga para a qual teria sido aprovado o apelado.
Nesse sentido é a jurisprudência do STF e do STJ, vejamos:
EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo.
2. Direito Administrativo. Concurso público. Nomeação.
3. Preterição de aprovados em concurso vigente. Contratação de terceirizados com finalidade de preencher cargos efetivos vagos. Precedentes.
4. Inexistência de lastro probatório para fins de atestar a finalidade de burla ao certame. Necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório e da legislação infraconstitucional aplicável. Súmula 279.
5. Ausência de argumentos suficientes a infirmar a decisão recorrida.
6. Agravo regimental a que se nega provimento. (Ag. no RE 878901 – RJ – Segunda Turma - Relator Ministro Gilmar Mendes, publicado no DJe de 22.05.2015)
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Joice de Deus Monteiro contra ato praticado pelo Governador do Estado do Tocantins consubstanciado na ausência de sua nomeação para o cargo de farmacêutico, no polo classificatório de Gurupi/TO, para o qual foi aprovada e classificada no cadastro de reservas em 19º lugar, no concurso público regido pelo Edital 001/Quadro Saúde/2008. No entanto, foram disponibilizadas para o referido Município apenas duas vagas.
2. O Mandado de Segurança detém entre seus requisitos a demonstração inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para dilação probatória na célere via do mandamus.
3. No caso em tela, a recorrente não comprovou efetivamente ter havido criação de vagas durante a validade do concurso, nem contratação precária de terceiros para o exercício do cargo de enfermeiro para o Município de Gurupi/TO, tampouco a preterição da candidata em sua ordem de nomeação.
4. Em Mandado de Segurança, no qual se exige prova pré-constituída do direito alegado, inviável juntada posterior de documentos a comprová-lo.
5. Agravo Regimental não provido.” (STJ – AgRg no RMS 44608-TO – Segunda Turma – Relator Ministro Herman Benjamin, publicado no DJe de 27.03.2014) Cumpre destacar, que o apelado alega que o município realizou a contratação temporária de cirurgiões dentistas substitutos, em número que alcançaria a colocação da requerente, no entanto, não demonstra que a contratação dos referidos servidores ocorreu para preenchimento de cargos vagos, disponibilizados por meio de aposentadoria ou óbito de servidores efetivos, o que somente poderia ocorrer por meio de concurso público.
Dessa forma, não restou demonstrada a preterição alegada, merecendo reforma a sentença guerreada. Em matéria semelhante, cito precedente desta Corte de Justiça, guardadas as necessárias adaptações:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL CONSTITUCIONAL E AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ENFERMEIRA DO MUNICÍPIO DE PARAZINHO/RN. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. DIREITO DE NOMEAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CANDIDATA APROVADA EM 4º LUGAR, FORA DO NÚMERO DE VAGAS (01) CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS DE ENFERMEIROS QUE ALCANÇAM A POSIÇÃO DA AUTORA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE REFERIDOS PROFISSIONAIS OCUPAM CARGOS EFETIVAMENTE VAGOS.
PRETERIÇÃO IMOTIVADA E ARBITRÁRIA NÃO EVIDENCIADA. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DESTA CORTE. MANUTENÇÃO DA
SENTENÇA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. (APELAÇÃO CÍVEL, 0800803-97.2021.8.20.5104, Desª. Berenice Capuxú, Segunda Câmara Cível, JULGADO em 31/01/2024, PUBLICADO em 01/02/2024).
EMENTA: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CAMPO REDONDO/RN. CARGO DE ASSISTENTE SOCIAL. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. HIPÓTESE DE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. ÔNUS DA PROVA. APLICAÇÃO DO ART. 373, I DO NOVO CPC. JURISPRUDÊNCIA DO STF. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL. (APELAÇÃO CÍVEL, 0800477-37.2022.8.20.5126, Des.
Amaury Moura Sobrinho, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 24/08/2023, PUBLICADO em 24/08/2023) Sendo assim, considerando que o apelado não demonstrou que os servidores contratados de maneira precária estariam ocupando cargos vagos existentes, não é possível o deferimento do pedido inicial sob este fundamento. Novamente convém registrar, que o recorrido foi classificada além das vagas reservadas no instrumento convocatório, não tendo demonstrado a potencial preterição indevida.
Registre-se que o Supremo Tribunal Federal possui entendimento firmado de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição de ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas do edital, quando tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. Nestes termos, vejamos:
EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital. Concurso vigente. Terceirização. Inexistência de vagas. Preterição. Não ocorrência. Precedentes.
1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária mediante terceirização de serviço somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso vigente, ainda que fora do número de vagas previsto no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.
2. Agravo regimental não provido. (STF, ARE nº 756227 AgR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado em: 22.04.2014).
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS E NÃO NOMEADO. INEXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 768267 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 08-11-2013 PUBLIC 11-11-2013) Assim, não restou caracterizada a preterição de candidato aprovado no certame em tela, vez que o apelado não comprovou que as contratações temporárias têm como finalidade o preenchimento de vaga definitiva, ou seja, o preenchimento de cargo efetivo vago.
Registre-se que diversamente do entendimento indicado na sentença o fato da parte impetrada não ter contestado a informação de que 06 (seis) candidatos desistiram, não torna referida afirmativa verdadeira, sobretudo, quando a parte impetrante não apresenta nenhuma documentação capaz de comprovar tal alegação. Em se tratando de fazenda pública é assente na doutrina e na jurisprudência a inaplicabilidade dos efeitos materiais da revelia em detrimento da Fazenda Pública.
Logo, merece reforma a sentença para denegar a segurança pretendida uma vez que não evidenciado o direito líquido e certo do recorrido. Por fim, inexistindo condenação em custas e honorários descabe falar em inversão de ônus sucumbenciais ou, fixação de honorários recursais, sobretudo, em razão do apelo ter sido provido (Tema 1059 do STJ).
Ante o exposto, voto pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação, para reformar a sentença, denegando a segurança pretendida na inicial. É como voto. Natal/RN, 8 de Setembro de 2025.
