0807329-61.2024.8.20.0000

5. O mérito do agravo de instrumento é mantido, pois a cobrança mensal do ISSQN foi considerada ilegal, conforme precedentes do STF e STJ que determinam que sociedades uniprofissionais de advogados devem realizar o recolhimento em valor fixo anual, conforme disposto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68.

IV.

DISPOSITIVO

E TESE

6. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos modificativos. Tese de julgamento:

7. A prescrição arguida não se aplica ao direito de defesa do contribuinte na exceção de pré-executividade.

8. A cobrança do ISSQN incidente sobre sociedades uniprofissionais de advogados deve ocorrer em valor fixo anual, conforme o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68. Dispositivos relevantes citados: Decreto-Lei 406/68, art. 9º, §§ 1º e 3º; Decreto nº 20.910/32, art. 1º; CPC/2015, art. 1.022. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 940769, Tema 968, Plenário, julgado sob repercussão geral; STJ, Súmula nº 436.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, deles sendo parte as inicialmente identificadas, Acordam os Desembargadores que compõe a Segunda Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, em turma, à unanimidade de votos, em conhecer dos aclaratórios e os acolher parcialmente, apenas para reconhecer a omissão relativa ao tema da prescrição, ventilado pelo ora embargante/agravante, sem efeitos modificativos, tudo conforme voto da Relatora.

RELATÓRIO

Embargos de Declaração opostos pelo Município de Natal contra o Acórdão proferido por esta Segunda Câmara Cível, cujo voto coube ao Juiz Convocado Luiz Alberto Dantas Filho, em substituição a esta Relatoria, que conheceu e negou provimento ao Agravo de Instrumento interposto pelo ora embargante, consoante ementa adiante transcrita:

EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL.

DECISÃO

QUE ACOLHEU EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE APRESENTADA PELO ORA AGRAVADO. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE ADVOGADOS. ISSQN. RECOLHIMENTO COM BASE EM VALOR MENSAL. ILEGALIDADE. IMPOSTO QUE DEVE SER COBRADO EM VALOR FIXO ANUAL. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO PREVISTO NO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406/68. TESE FIXADA PELO PLENÁRIO DO STF AO JULGAR O RE 940769 EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 968.

INCIDÊNCIA AO CASO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ NO SENTIDO DO POSICIONAMENTO ADOTADO PELA CORTE SUPREMA. MANUTENÇÃO DA

DECISÃO. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. Em suas razões (ID 27545683), o embargante argumentou que houve omissão no acórdão quanto à prescrição da pretensão da parte agravada. Alega que a exceção de pré-executividade foi apresentada em 2023, anos após os fatos geradores e além do prazo quinquenal previsto no Decreto nº 20.910/32. O Município sustentou, ainda, que a própria parte agravada efetuou o autolançamento do crédito tributário ao emitir as Notas Fiscais de Serviços Eletrônicas (NFS-e), de acordo com a Súmula nº 436 do STJ, o que dispensaria a notificação de lançamento.

Alegou que o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, previsto no Decreto nº 20.910.1932, deveria ser observado e que qualquer medida desconstitutiva do lançamento tributário estaria prescrita em relação às competências fiscais de 2018. Assim, requereu que os aclaratórios sejam acolhidos para sanar as omissões apontadas, emprestando-lhes efeitos infringentes, a fim de rejeitar a exceção de pré-executividade e prosseguimento da execução fiscal.

Não foram apresentadas contrarrazões pela parte embargada, apesar de intimada.

É o relatório.

VOTO

Conheço dos embargos de declaração. O artigo 1.022 do Código de Processo Civil é taxativo ao dispor sobre as hipóteses que autorizam o manejo do recurso de embargos de declaração, sendo certo que não se trata de recurso com finalidade intrínseca de modificação do julgado, cabendo apenas para complementar tópicos da decisão embargada ou até mesmo sanar equívocos de ordem material. No caso dos autos, em relação à prescrição, entendo que o Acórdão foi omisso, tendo alegado o embargante que a exceção de pré-executividade foi apresentada em 2023, anos após os fatos geradores e além do prazo quinquenal previsto no Decreto nº 20.910/32.

Entretanto, estando a cobrança do ISSQN válida atualmente, não há que se falar em prescrição na pretensão do embargado em exercer o seu direito de defesa. Se fosse o caso de se analisar a prescrição, seria da possível pretensão do Município de Natal em cobrar o tributo. Com relação ao mérito do agravo de instrumento, houve opção expressa desta Segunda Câmara Cível em reconhecer pela ilegalidade da cobrança do ISSQN, consoante parte do acórdão adiante transcrito: Aplicando os precedentes do STF, STJ e desta Corte ao caso concreto, verifica-se a conformidade tanto do procedimento administrativo de lançamento do Agravante, embora este sustente que o fez em cumprimento do Decreto-Lei 406/68, quanto da decisão de Primeiro Grau com a jurisprudência colacionada, tendo em conta que o tributo foi erroneamente cobrado com bases mensais e não em valor fixo anual.

Fixadas essas premissas, forçoso é também o reconhecimento de que os lançamentos efetuados de forma ilegal estão a obstar indevidamente que a sociedade Agravante obtenha certidão negativa ou positiva com este mesmo efeito do Município com a finalidade de que possa participar em pleitos licitatórios, o que se alia aos demais argumentos no sentido da necessidade de provimento do recurso. Dessa forma, conheço dos aclaratórios e os acolho parcialmente, apenas para reconhecer a omissão relativa ao tema da prescrição, ventilado pelo ora embargante/agravante, sem efeitos modificativos.

É como voto. Natal, data da sessão de julgamento. Desembargadora Maria de Lourdes Azevêdo Relatora Natal/RN, 17 de Março de 2025.

Órgão

Gab. Desª. Lourdes de Azevedo na Câmara Cível

Classe

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Destinatário

MUNICÍPIO DE NATAL

Órgão

Gab. Desª. Lourdes de Azevedo na Câmara Cível

Classe

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Destinatários

MUNICÍPIO DE NATAL, PACHECO, MADRUGA E PINHEIRO ADVOGADOS ASSOCIADOS - ME

Advogado

MARCELO GUSTAVO MADRUGA ALVES PINHEIRO (OAB 3711/RN)

Órgão

Gab. Desª. Lourdes de Azevedo na Câmara Cível

Classe

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Destinatário

PACHECO, MADRUGA E PINHEIRO ADVOGADOS ASSOCIADOS - ME

Advogado

MARCELO GUSTAVO MADRUGA ALVES PINHEIRO (OAB 3711/RN)

Condeno o Município do Natal em honorários sucumbenciais, os quais arbitro em 10% sobre o proveito econômico obtido. Em suas razões, o Município alegou que em sede de Exceção de Pré-executividade requereu a parte agravada o seu enquadramento na modalidade especial de tributação fixa do ISS, nos termos do artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968, pleito que foi deferido pelo Juízo de primeiro grau.

Em primeiro lugar aduziu que não houve requerimento administrativo para o enquadramento e, em seguida, que há a necessidade de ampliação do conteúdo probatório, o que implica na impossibilidade de utilização da Exceção de Pré-executividade, nos termos da Súmula nº 393 do STJ, pois o ISS é lançado por homologação, ou seja, o contribuinte declara e paga o imposto que julga correto, o que está sujeito a homologação pelo Fisco e a sociedade recorrida promoveu o seu cadastro e escolheu a modalidade de tributação que julgou adequada, passando a incidir a correspondente tributação, no caso, sobre o preço do serviço informado na NFS-e.

Assim, entendeu que não é cabível ao contribuinte solicitar em sede de Exceção (nem administrativamente, nem em ação própria), mais de 5 anos depois da emissão das notas fiscais, que o Fisco promova a alteração desse modelo de tributação. Entendeu que a pretensão do recorrido está prescrito, pois deveria ter questionado em até 05 (cinco) anos depois de nascida a sua pretensão: emissão das notas fiscais eletrônicas com declaração, quando constituiu o crédito tributário.

Por fim, pediu seja provido o Agravo de Instrumento, reformando-se a decisão agravada para rejeitar a Exceção de Pré-executividade. Em sede de contrarrazões (ID 25773716), o agravado pediu seja mantida a Decisão combatida. A 10ª Procuradora de Justiça em substituição legal, Dra. Jeane Maria de Carvalho Rodrigues, deixou de opinar no feito por não haver interesse social ou individual indisponível a ser resguardado.

É o relatório.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. Como relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Natal contra Decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal, que nos autos da Ação de Execução Fiscal nº 0851658-69.2019.8.20.5001, promovida em desfavor da Pacheco, Madruga e Pinheiro Advogados Associados - ME, acolheu a Exceção de Pré-executividade apresentada pela parte ora agravada.

Analisando com os argumentos postos pelo Agravante, entende-se que não merece acolhimento a sua pretensão. Prevê o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406, de 31/12/68, quanto à base de Cálculo das sociedades unipessoais: Art. 9.º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1.º Quando se tratar de prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. (...) § 3.º Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

Como pode ser constatado pela leitura de referida disposição normativa, o parágrafo 3º do art. 9º prescreve que as sociedades uniprofissionais prestadoras dos serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 “ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado”, ou seja, em valor fixo anual. Essa, aliás, é a conclusão adotada pelo Plenário do STF ao analisar a matéria sob a sistemática da REPERCUSSÃO GERAL, no âmbito RE 940769, e fixar o TEMA 918, verbis:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. BASE DE CÁLCULO. LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS. ADVOGADOS. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DE MUNICÍPIO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. NATUREZA DO SERVIÇO. REMUNERAÇÃO DO LABOR. DECRETO-LEI 405-1968. RECEPÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 7/1973 DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. CONFLITO LEGISLATIVO.

ISONOMIA TRIBUTÁRIA.

1. A jurisprudência do STF se firmou no sentido da recepção do Decreto-Lei 406/1968 pela ordem constitucional vigente com status de lei complementar nacional, assim como pela compatibilidade material da prevalência do cálculo do imposto por meio de alíquotas fixas, com base na natureza do serviço, não compreendendo a importância paga a título de remuneração do próprio labor. Precedente: RE 220.323, de relatoria do Ministro Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 18.05.2001.

2. É inconstitucional lei municipal que disponha de modo divergente ao DL 46/1968 sobre base de cálculo do ISSQN, por ofensa direta ao art. 146, III, “a”, da Constituição da República.

3. Reduziu-se o âmbito de incidência e contrariou-se o comando da norma prevista no art. 9º, §§1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, por meio do código tributário porto-alegrense. Logo, há inconstitucionalidade formal em razão da inadequação de instrumento legislativo editado por ente federativo incompetente, nos termos do art. 146, III, “a”, do Texto Constitucional.

4. Fixação de Tese jurídica ao Tema 918 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional.”

5. Recurso extraordinário a que dá provimento, com a declaração incidental de inconstitucionalidade dos arts. 20, §4º, II, da Lei Complementar 7/73, e 49, IV, §§3º e 4º, do Decreto 15.416/2006, ambos editados pelo Município de Porto Alegre.” (STF - RE 940769, Relator Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 24.04.2019). TEMA 918: É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional.

Na mesma linha de entendimento sedimentou o STJ remansosa jurisprudência no sentido de que “as sociedades de advogados, que não possuem natureza mercantil e são uniprofissionais, gozam do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, não recolhendo o ISS com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor fixo anual calculado de acordo com o número de profissionais que as integram”.

Nesse mesmo sentido:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. ISS. SOCIEDADE DE ADVOGADOS. RECOLHIMENTO DIFERENCIADO. AFERIÇÃO DA NATUREZA MERCANTIL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ.

1. O acórdão recorrido se manifestou no mesmo sentido da jurisprudência desta Corte, a qual entende que as sociedades de advogados, que não possuem natureza mercantil e são uniprofissionais, gozam do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, não recolhendo o ISS com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor fixo anual calculado de acordo com o número de profissionais que as integram.

Nesse sentido: REsp 1.740.420/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 26/11/2018.

2. Não é possível a esta Corte infirmar a conclusão do acórdão recorrido no que tange a não caracterização de atividade empresarial/mercantil na hipótese, eis que tal análise demandaria reexame de matéria fático-probatória, inviável em sede de recurso especial em razão do óbice da Súmula nº 7 desta Corte.

3. Agravo interno não provido.” (STJ - AgInt no AREsp 1447576/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25.06.2019).

EMENTA: TRIBUTÁRIO. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE ADVOGADOS. ISS. RECOLHIMENTO COM BASE EM VALOR FIXO ANUAL. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO PREVISTO NO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406/68.

1. A jurisprudência do STJ firmou o entendimento de que as sociedades de advogados, que não possuem natureza mercantil e são uniprofissionais, gozam do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, não recolhendo o ISS com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor fixo anual calculado de acordo com o número de profissionais que as integram.

2. Recurso Especial não provido.” (STJ - REsp 1.740.420/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26.11.2018).

EMENTA: TRIBUTÁRIO. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE ADVOGADOS. ISS. RECOLHIMENTO COM BASE EM VALOR FIXO ANUAL. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO PREVISTO NO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406/68. REQUISITOS PARA O BENEFÍCIO LEGAL VERIFICADOS NA CORTE DE ORIGEM E. SÚMULA 7/STJ.

1. A jurisprudência do STJ firmou o entendimento de que as sociedades de advogados, que não possuem natureza mercantil e são necessariamente uniprofissionais, gozam do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, não recolhendo o ISS com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor fixo anual calculado de acordo com o número de profissionais que as integram.

2. In casu, o Tribunal a quo consignou que "da análise do contrato social do apelado, verifico que a sociedade preenche os requisitos legais enquadrando-se, portanto, na hipótese em que a tributação deve possuir valor fixo" (fl. 279, e-STJ). É inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial, a qual busca afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos.

Aplica-se o óbice da Súmula 7/STJ.

3. Agravo Regimental não provido.” (STJ -AgRg no AREsp 612.576/ES, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 06.04.2015). No mesmo sentido o seguinte julgado deste Tribunal de Justiça:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO EM FACE DE

DECISÃO

QUE INDEFERIU PLEITO ANTECIPATÓRIO DE EMISSÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS MUNICIPAIS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE ADVOGADOS. ISSQN. RECOLHIMENTO COM BASE EM VALOR MENSAL. ILEGALIDADE. IMPOSTO QUE DEVE SER COBRADO EM VALOR FIXO ANUAL. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO PREVISTO NO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406/68. TESE FIXADA PELO PLENÁRIO DO STF AO JULGAR O RE 940769 EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA 968. INCIDÊNCIA AO CASO DE REMANSOSA JURISPRUDÊNCIA DO STJ NO SENTIDO DO POSICIONAMENTO ADOTADO PELA CORTE SUPREMA. NEGATIVA DA EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO QUE NÃO PODE SE AMPARAR NA EXISTÊNCIA DE REFERIDOS DÉBITOS, ANTE A ILEGALIDADE DO SEU LANÇAMENTO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO.

I- Ao julgar o RE 940769 sob o regime de Repercussão Geral, o STF aprovou por seu Plenário a seguinte tese prevista no TEMA 968: “É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional.”

II- Na mesma linha de entendimento sedimentou o STJ remansosa jurisprudência no sentido de que “as sociedades de advogados, que não possuem natureza mercantil e são uniprofissionais, gozam do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, não recolhendo o ISS com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor fixo anual calculado de acordo com o número de profissionais que as integram”. (TJRN, Agravo de Instrumento nº 0801188-94.2022.8.20.0000, Relator: Desembargador João Batista Rodrigues Rebouças, Terceira Câmara Cível, Julgado em 26/04/2022).

Aplicando os precedentes do STF, STJ e desta Corte ao caso concreto, verifica-se a conformidade tanto do procedimento administrativo de lançamento do Agravante, embora este sustente que o fez em cumprimento do Decreto-Lei 406/68, quanto da decisão de Primeiro Grau com a jurisprudência colacionada, tendo em conta que o tributo foi erroneamente cobrado com bases mensais e não em valor fixo anual. Fixadas essas premissas, forçoso é também o reconhecimento de que os lançamentos efetuados de forma ilegal estão a obstar indevidamente que a sociedade Agravante obtenha certidão negativa ou positiva com este mesmo efeito do Município com a finalidade de que possa participar em pleitos licitatórios, o que se alia aos demais argumentos no sentido da necessidade de provimento do recurso.

Face ao exposto, conheço e nego provimento ao recurso. É como voto. Natal, data da sessão de julgamento. Luiz Alberto Dantas Filho Juiz Convocado - Relator Natal/RN, 23 de Setembro de 2024.