PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Agravo de Instrumento n.º 0822729-50.2024.8.20.0000 Origem: 2.ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal Agravante: Cosan Lubrificantes e Especialidades S/A Advogado: Dr. Luiz Fernando Sachet (18.429/SC) Agravada: Coordenador da Coordenadoria de Arrecadação, Controle e Estatística da Secretaria de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte Agravado: Estado do Rio Grande do Norte Relatora: Juíza Convocada Martha Danyelle
DECISÃO
Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto pela COSAN LUBRIFICANTES E ESPECIALIDADES S/A contra decisão do Juízo da 2.ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal que indeferiu pedido liminar por ela formulado nos autos do mandado de segurança registrado sob o n.º 0822729-50.2024.8.20.5001, impetrado contra ato do Coordenador da Coordenadoria de Arrecadação, Controle e Estatística da Secretaria de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte.
Em seu recurso (p. 2-17), a agravante alega, em síntese, que: (i) impetrou ação mandamental buscando, inclusive liminarmente, reconhecer como indevida a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, determinando-se à autoridade coatora que se abstenha de lançar o tributo correspondente e de adotar quaisquer providências sancionatórias contra ela, agravante; (ii) a liminar visando a suspensão da exigibilidade, na forma do art. 151, IV, do CTN, da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS até o julgamento de mérito do mandamus foi indeferida, em decisão que merece correção desta Corte; (iii) “com exceção das hipóteses de desembaraço de mercadoria ou bens importados (arts. 12, IX e XI e 13, V e VII, da LC n.º 87/96), não há qualquer previsão legal que autorize, de forma expressa, a inclusão das contribuições para o PIS e a Cofins na base de cálculo do ICMS” (p. 6, negritos originais); (iv) “a inclusão das contribuições para o PIS e a Cofins na base de cálculo do ICMS resulta na incidência do imposto sobre contribuições sociais e não sobre as operações relativas à circulação de mercadorias, em clara violação ao art. 155, da Constituição Federal e ao próprio art. 13, da Lei Complementar n. 87/96” (p. 7); (v) “as contribuições para o PIS e a Cofins acrescentadas no valor da operação não constituem receita da pessoa jurídica pela ‘operação relativa à circulação de mercadorias’, porque não repercute no patrimônio do contribuinte.
Representa, na verdade, um mero ingresso de caixa transitório, porquanto, em nenhum momento, o contribuinte se apodera do valor relativo ao PIS e à Cofins” (p. 7, itálicos originais); (vi) “[e]sse entendimento, a propósito, ainda que com tributo diverso, foi acolhido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706, sob o regime de repercussão geral (Tema nº 69), no qual reconheceu que o ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino são os cofres públicos” (p. 8); (vii) “a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS viola o princípio da estrita legalidade, previsto nos arts. 5º, II e 150, I, da CF/88 e no art. 97, IV, do CTN” (p. 9); (viii) o STJ, inclusive, “afetou, em 04/12/2023, os REsps n.º 2091202/SP, 2091204/SP, 2091205/SP e 2091203/SP, sob o Tema n. 1.223, para julgamento sob o rito de recurso repetitivo” (p. 10), referentes à discussão relativa à inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS.
Assim sendo, requer, a recorrente, o conhecimento e provimento deste agravo para, inclusive em sede de antecipação de tutela da pretensão recursal, reformar o decisum atacado, deferindo-se a liminar negada em primeiro grau. É o que importa relatar. Enxergando a princípio presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço deste agravo. A agravante almeja a reforma da decisão que indeferiu liminar para determinar “a suspensão da exigibilidade, na forma do art. 151, IV, do CTN, da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, determinando-se à Autoridade Coatora que se abstenha de promover atos sancionatórios, [...], por conta dos valores ora suspensos, até o julgamento definitivo da presente demanda” (p. 16).
Pede, inclusive, em caráter liminar, a antecipação de tutela da pretensão recursal. Creio, todavia, que o rogo da agravante, de antecipação de tutela da pretensão recursal, não deva ser atendido, pois ausente o requisito da fumaça do bom direito indispensável a tanto. A decisão atacada indeferiu o pedido liminar nos seguintes termos: “(...). No que tange à composição da base de cálculo do ICMS, o art. 13, § 1° da Lei Complementar n° 87/96 – Lei Kandir –, dispõe o seguinte: Art.
13. A base de cálculo do imposto é:
I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; [...] § 1° Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:
I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;
II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; Analisando o dispositivo suso mencionado, constata-se que a base de cálculo do referido imposto consiste no valor da operação, incluindo o próprio imposto, como também, demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas. Logo, não há que se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade na inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, tendo em vista que se trata de repasse econômico, compondo o valor da operação.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui entendimento assente de que é legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, porque se trata de mero ‘repasse econômico que integra o valor da operação’. Senão vejamos: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.POSSIBILIDADE.
REPASSE ECONÔMICO.
1. Não há omissão no acórdão quando o Tribunal local julga integralmente a lide, apenas não adotando a tese defendida pela recorrente, tampouco se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.
2. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min.Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013.
3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n.1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021) (grifos acrescidos). De igual modo, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), ao analisar questão similar, em sede Mandado de Segurança, frisou que - diferentemente do que alega a parte autora - nesses casos é inaplicável a jurisprudência firmada no RE 574706/PR, pois se trata de hipótese inversa, ou seja, da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS: Apelação.
Mandado de segurança. ICMS. Pretensão da apelante tendente à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do imposto estadual. Inadmissibilidade. Inexistência de ilegalidade decorrente da inclusão dos valores relativos a essas contribuições na base de cálculo do ICMS. Impossibilidade de aplicação do decidido pelo colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário 574.706/PR, haja vista ter esse Pretório Excelso, nessa oportunidade, adotado posicionamento no sentido de não compor o ICMS a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, e não o contrário.
Ausência de afronta aos princípios da capacidade contributiva e vedação ao não confisco. Recurso improvido, portanto. (TJSP; Apelação Cível 1034932-72.2021.8.26.0224; Relator (a): Encinas Manfré; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 31/05/2022; Data de Registro:31/05/2022). Dessa forma, pelos motivos acima esposados, mostrar-se-ia desarrazoada afastar a cobrança do PIS e a COFINS incluídos na base de cálculo do ICMS.
Portanto, in casu, não se vislumbra fundamento relevante à pretensão mandamental, acerca do afastamento da incidência PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS. Isso porque não há que se falar em direito líquido e certo de excluir o PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS, pois enquanto repasse econômico que integra o valor da operação mercantil, revela-se legítima a sua inclusão na base de cálculo do tributo estadual.
Assim, em um juízo de cognição sumária, próprio deste momento processual, não vislumbro, pois, fundamento relevante ao direito aludido na inicial a autorizar a imediata concessão da liminar, eis que as alegações da parte impetrante e os documentos juntados aos autos não demonstram a existência de direito líquido e certo. Logo, ausente a relevância do fundamento invocado pela impetrante, tenho como prejudicada a análise do requisito da possibilidade de ineficácia da medida.
Diante do exposto, ausentes os requisitos autorizadores da medida liminar pugnada, nos termos do art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/09, INDEFIRO A LIMINAR REQUERIDA. (...).” (p. 438-40, itálicos, negritos e maiúsculas originais). A priori, nada há a reparar na decisão impugnada, cujos bem lançados fundamentos ora adoto para respaldar o presente pronunciamento, utilizando-me da técnica de motivação per relationem.
O decreto guerreado, aliás, está em sintonia com o entendimento do STJ a respeito da matéria em discussão, ou seja, no sentido de que é legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, como se vê dos precedentes cujas ementas reproduzo abaixo: “TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DEDUÇÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.
IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ.
1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela recorrente para afastar suposto ato coator consistente na exigência de inclusão dos valores da contribuição ao PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, com o reconhecimento do direito à compensação dos valores.
2. O acórdão recorrido alinha-se à orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é legítimo o cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.
3. ‘A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2º do art. 13 da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2º do art. 155 da Constituição Federal) que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação - realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização - configurar fato gerador de ambos os impostos.
Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao § 6º do art. 150 da Constituição Federal’ (AgInt no AREsp 2.206.641/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1º/6/2023).
4. Agravo Interno não provido.” (AgInt no AREsp n. 2.276.063/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 21/9/2023) – Grifei. “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. DEDUÇÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO.
VALOR DA OPERAÇÃO. ART. 13, § 1º, DA LC N. 87/1996. PRECEDENTES. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL.
1. (...).
2. Esta Corte já se manifestou no sentido de que, em relação à base de cálculo do ICMS, os valores relativos ao PIS e à COFINS – que incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita da empresa –, são repassados ao consumidor final de forma econômica (não jurídica), fazendo parte do preço da mercadoria/serviço contratados, e, nessa qualidade, integram o valor da operação, base de cálculo do ICMS.
3. Nos termos do art. 13, § 1º, da LC n. 87/1996, a base de cálculo do ICMS engloba: (inciso
I) o montante do próprio imposto ‘calculado por dentro’; (inciso II, alínea ‘a’) os valores relativos a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; e (inciso II, alínea ‘b’) o valor do frete efetuado pelo remetente ou por sua conta e ordem e cobrado em separado. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgInt no REsp 1.805.599/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21/06/2021.
4. A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2º do art. 13 da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2º do art. 155 da Constituição Federal) que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação – realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização – configurar fato gerador de ambos os impostos.
Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao § 6º do art. 150 da Constituição Federal.
5. No Tema 69 da repercussão geral (RE 574.706), o Supremo Tribunal Federal tratou do conceito de receita/faturamento previsto no art. 195, I, ‘b’, da Constituição Federal, base de cálculo do PIS e da COFINS, concluindo pela exclusão do ICMS desse conceito, entendimento que não se aplica ao presente feito que trata da base de cálculo do ICMS que, nos termos do art. 13 e respectivos incisos e parágrafos, corresponde ao valor da operação relativa à circulação da mercadoria/serviço tributável.
6. Agravo interno não provido.” (AgInt no AREsp n. 2.206.641/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023) – Grifei. No mesmo sentido caminha a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, senão confiram-se os precedentes a seguir transcritos: “EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DECISÃO
AGRAVADA QUE INDEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA. PLEITO RECURSAL NO SENTIDO DE QUE OS VALORES RELATIVOS AO PIS E COFINS NÃO ESTARIAM INSERIDOS NO PREÇO DO PRODUTO E, POR CONSEGUINTE, NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. PRETENSÃO QUE DEMANDARIA AUTORIZAÇÃO LEGAL EXPRESSA. REJEIÇÃO. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, CONSUBSTANCIADO NO TEMA 69 (RE 574.706 DO STF), ALINHADO NA IMPOSSIBILIDADE DE QUE O ICMS INTEGRE A BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.
INOBSERVÂNCIA DA SUPOSTA ILEGALIDADE DO ATO ATACADO PELO MANDAMUS. MANUTENÇÃO DA
DECISÃO
DE 1ª GRAU. ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS SOBRE O TEMA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJRN – 1.ª
C. Cível – AI 0806873-48.2023.8.20.0000 – rel. Des. Claudio Santos – j. em 15-9-2023 – DJe de 18-9-2023) – Grifei. “EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR INDEFERIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLEITO DE EXCLUSÃO DE PIS/COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA DIVERSO DO DECIDIDO PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 574.706. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA. MANUTENÇÃO [D]O DECISUM.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO [sic].” (TJRN – 2.ª
C. Cível – AI 0807732-35.2021.8.20.0000 – rel.ª Des.ª Maria Zeneide Bezerra – j. em 13-4-2022 – DJe de 25-4-2022) – Grifei. Dessarte, não vejo, agora, como afastar a conclusão expressa pelo Juízo a quo, motivo por que indefiro o pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal. Advirto, por fim, que, como pontuado pela agravante no seu recurso, a matéria em discussão encontra-se submetida à sistemática dos recursos repetitivos pelo STJ (Tema 1.223).
Com efeito, a Primeira Seção do STJ, no dia 28-11-2023, acolheu proposta de afetação nos autos dos Recursos Especiais n.ºs 2.091.202/SP, 2.091.203/SP, 2.091.204/SP e 2.091.205/SP, todos da relatoria do Ministro Paulo Sérgio Domingues, afetando tais feitos ao rito dos recursos repetitivos (art. 1.036 e ss. do CPC) e delimitando a controvérsia nos seguintes termos: “legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS”.
Não é o caso, porém, de sustar-se a tramitação deste recurso de agravo de instrumento, pois, ao decidir a afetação, o STJ determinou a “suspensão do processamento apenas dos recursos especiais e agravos em recurso especial nos processos pendentes que versem sobre a questão delimitada e em trâmite no território nacional” (grifei). Comunique-se esta decisão à magistrada de primeira instância.
Intime-se o ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE para, querendo, responder aos termos deste recurso no prazo de 15 (quinze) dias (art. 1.019, II, do CPC). Preclusa a presente decisão, abra-se vista dos autos à Procuradoria Geral de Justiça para que esta, entendendo pertinente, emita parecer no prazo de 15 (quinze) dias (art. 1.019, III, do CPC). Após, à conclusão.
Publique-se. Intimem-se.
Cumpra-se. Natal, 28 de junho de 2024. Juíza Convocada Martha Danyelle Relatora
