MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, DENIS ERCULANO DOS SANTOS, JULIO CESAR JUVENAL DE OLIVEIRA, VICTOR FONSECA SILVA FERNANDES
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE CÂMARA CRIMINAL Processo: CORREIÇÃO PARCIAL CRIMINAL - 0808051-66.2022.8.20.0000 Polo ativo VICTOR FONSECA SILVA FERNANDES e outros Advogado(s): Polo passivo JUIZO DA TERCEIRA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE MOSSORÓ Advogado(s): PODER JUDICIÁRIO Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte Gabinete do Desembargador Gilson Barbosa Correição Parcial Criminal n. 0808051-66.2022.8.20.0000 Corrigentes: Victor Fonseca Silva Fernandes Júlio César Juvenal de Oleiveira Denis Erculano dos Santos Def.
Pública: Dra. Hissa Cristhiany Gurgel da Nóbrega Pereira Corrigendo: Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Mossoró/RN Relator: Juiz Convocado Ricardo Tinoco
EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. CORREIÇÃO PARCIAL. INSURGÊNCIA CONTRA NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO PARA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. DEFENSORIA PÚBLICA HABILITADA QUE NÃO COMPARECEU, APESAR DE INTIMADA. CONCORDÂNCIA EXPRESSA DOS ACUSADOS EM SEREM ACOMPANHADOS POR DEFENSORES DATIVOS NO ATO. AUSÊNCIA DE AFRONTA AOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS RÉUS. ADVOGADOS QUE ATUARAM COM DILIGÊNCIA E COMPROMETIMENTO.
IRRESIGNAÇÃO QUANTO À DETERMINAÇÃO DO JUÍZO DE RETIRADA DOS RÉUS DA SALA PARA OITIVA DAS TESTEMUNHAS. IMPOSSIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. DIREITO DE PRESENÇA QUE NÃO É ABSOLUTO. PREJUÍZO INEXISTENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
ACÓRDÃO
Acordam os Desembargadores que integram a Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, por unanimidade, em consonância com o parecer da 2ª Procuradoria de Justiça, em substituição legal à 3ª Procuradoria de Justiça, conhecer e negar provimento à correição parcial interposta, nos termos do voto do Relator, que deste passa a fazer parte integrante.
RELATÓRIO
Trata-se de Correição Parcial, com pedido de liminar, proposta por Victor Fonseca Silva Fernandes, Júlio César Juvenal de Oleiveira e Denis Erculano dos Santos, contra decisão do Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Mossoró/RN, que, nos autos do processo de origem n. 0802010-91.2022.8.20.5106, nomeou defensor dativo para atuação em audiência de instrução, em substituição à Defensoria Pública Estadual habilitada nos autos, bem como negou a presença dos réus na referida audiência.
A defesa argumenta que o juízo corrigente incorreu em erro in procedendo, pois, além de os réus não terem participado da audiência de instrução, não foi oportunizado a eles manifestarem expressamente acerca da alteração do patrocínio da sua defesa técnica. Sustenta, também, que a nomeação de defensor dativo não é possível em comarcas onde a Defensoria Pública é estruturada, especialmente, porque são nomeações que geram alto custo ao erário.
Alega que a ausência dos réus na audiência de instrução viola o direito de presença, por afronta ao procedimento previsto no art. 217 do Código de Processo Penal. Finaliza, afirmando que o acesso aos autos apenas no momento da audiência em uma causa que se apresenta complexa resullta prejuízo à defesa dos réus. Por fim, pleiteia a concessão liminar, para que seja refeita a “audiência de instrução realizada no dia 06/07/2022, às 14h00, na vara do Juízo a quo, sendo renovada a audiência de instrução, com aprazamento de nova data, na maior brevidade possível, para oitiva das pessoas já ouvidas na primeira instrução processual, com possibilidade de participação da Defensoria Pública e dos réus, mesmo que por videoconferência, e expedição das intimações necessárias”.
No mérito, pugna pela confirmação da medida liminar, acaso deferida. Acostou aos autos os documentos necessários em defesa do alegado. A análise da liminar foi postergada, ID 15814999. Em resposta ao pedido de informações, a autoridade corrigida prestou informações, ID 16168934. Instada a se pronunciar, ID 16209572, a 2ª Procuradoria de Justiça, em substituição legal a 3ª Procuradoria de Justiça, opinou pelo desprovimento da correição parcial.
A autoridade corrigida prestou informações adicionais, colacionando aos autos a sentença condenatória proferida nos autos de origem, ID 16536126.
É o relatório.
VOTO
Por meio da presente Correição Parcial pretendem os corrigentes que seja refeita a audiência de instrução sob a alegação de que houve erro no procedimento do referido ato cometido pelo magistrado ao nomear defensor dativo para atuação na citada audiência, em substituição à Defensoria Pública habilitada no processo, bem como negar o direito de presença dos réus no ato instrutório. A defensoria fundamentou o pedido de refazimento da audiência, basicamente, em quatro premissas:
1) a de que os réus não aceitaram a nomeação dos defensores dativos para o ato;
2) houve prejuízo ao erário por nomeação de advogado dativo quando já existente defensor público;
3) violação ao exercício do direito de presença dos réus na instrução; e,
4) que a complexidade da causa justifica a presença da defensoria pública na audiência, por estar acompanhando o processo desde a prisão em flagrante dos réus. Não assiste razão aos corrigentes. Observa-se que, na decisão recorrida, o magistrado esclareceu que a defensoria informou a impossibilidade de comparecimento, de modo oficial, somente no dia em que a audiência se realizou em 06 de julho de 2022, consignando que, embora a defesa tenha sido intimada para o ato com antecedência, no que poderia indicar o comparecimento de outro defensor público para o ato instrutório, não o fez, ensejando assim a necessidade de nomeação de defensores dativos para a ocasião.
Destacou que o motivo para não remarcar a audiência consistiu, especialmente, no fato de que os três réus estavam presos, de modo que o adiamento implicaria mais tempo de reclusão, ou seja, mais prejuízo para eles. No que pertine às apontadas ilegalidades relacionadas à nomeação dos defensores dativos, não se verificou qualquer prejuízo em desfavor dos réus, pois consoante as informações prestadas pelo Magistrado a quo, ID 16168934, todos os atos praticados na audiência de instrução foram realizados em observância à garantia constitucional da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.
Com destaque, os esclarecimentos prestados pelo magistrado em suas informações quanto à devida atuação dos defensores dativos na instrução, veja-se: “10. a) A assistência foi devidamente autorizada pelos acusados, não havendo violação ao seu direito de escolha do defensor; 10.b) Os acusados tiveram audiência prévia com os causídicos antes do interrogatório e todos os direitos constitucionais foram preservados;
10. c) Os advogados participantes tiveram acesso à denúncia e aos autos (no PJE) antes da audiência. E tiveram participação atenta, proativa e diligente, fazendo solicitações de procedimentos e apontando nulidades processuais.
11) A audiência foi apenas para a colheita de provas (instrução) não havendo julgamento ou alegações finais da defesa” De fato, verifica-se que os defensores dativos, para além de uma participação protocolar, exerceram as funções de representante legal de forma adequada e comprometida, atuando ativamente na audiência, fazendo perguntas e suscitando, inclusive, nulidades no reconhecimento fotográfico.
A despeito da alegada ausência de consentimento, em verdade, foi constatado que os réus tiveram contato com a defesa previamente à audiência, bem como anuíram que eles o representassem. Assim, apesar da ausência do defensor público habilitado, a nomeação do defensor dativo garantiu a defesa técnica dos corrigentes, sem afrontar às regras do devido processo legal. Ademais, cabe assinalar que o sistema penal brasileiro adota o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual, a nulidade, seja ela relativa ou absoluta, somente se opera diante da demonstração do efetivo prejuízo, o que não se verifica no presente caso.
Em caso semelhante, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO CORRUPÇÃO DE MENORES E RECEPTAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 619 DO CPP. INOCORRÊNCIA. NULIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO DEFENSOR NATURAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. MANUTENÇÃO DA
DECISÃO
AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - O acórdão vergastado enfrentou a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução, não padecendo de vícios, portanto, não prospera a alegada contrariedade ao que dispõe o art. 619 do CPP.
II - No caso, a eg. Corte de origem consignou que o advogado constituído, a despeito de intimado para a audiência de instrução e julgamento, não compareceu ao ato, o que culminou na nomeação do defensor dativo, para preservar e validar a realização procedimental e assegurar o direito à ampla defesa.
III - A nomeação de defensor dativo para atuar em audiência na qual o advogado do réu, devidamente intimado, não comparece, não ofende o direito conferido ao acusado de escolher patrono de sua confiança, como ocorreu no presente caso. Ademais, o § 2º do artigo 265 do Código de Processo Penal dispõe que, na ausência do causídico contratado pelo acusado, um defensor substituto deve ser designado provisoriamente para o ato, não havendo qualquer exigência no sentido de que seja um membro do órgão de assistência judiciária, vez que nem sempre um Defensor Público estará disponível no local ou no momento da solenidade, sendo que a norma processual penal busca evitar a perda de um ato processual que pode ser realizado validamente.
IV - Com efeito, "De acordo com o entendimento desta Corte e também do Supremo Tribunal Federal, a Defensoria Pública não detém a exclusividade do exercício de defesa daqueles que não têm meios financeiros para contratar advogado, assim como não existe direito subjetivo do acusado de ser defendido pela Defensoria Pública" (RMS n. 49.902/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 26/05/2017).
V - A Defensoria Pública não demonstrou efetivo prejuízo, circunstância imprescindível para o reconhecimento de nulidade processual, conforme preceitua o artigo 563, do Código de Processo Penal, o princípio do pas de nullité sans grie. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp n. 1.968.753/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.) (Grifos acrescidos) Assim, em nenhum momento do trâmite processual os réus se encontraram indefesos, não se constatando, assim, qualquer prejuízo que possa ensejar o desfazimento da audiência de instrução realizada dia 06/07/2022, razão pela qual não se reconhece o constrangimento ilegal suscitado.
Quanto ao fato de os réus não terem participado da audiência de instrução, sustentando, a defesa, que isso vai de encontro ao direito de presença do réu nos atos processuais, tal ponto restou devidamente justificado pelo magistrado na ata da audiência. Veja-se: “Outrossim, o MM Juiz(a) indagou à(s) testemunha(s)/ declarante(s) se a(s) mesma(s) teria(m) algum empecilho, constrangimento, temor ou humilhação em depor na presença do(s) réu(s), tendo recebido resposta positiva, por parte DAS VÍTIMAS PRESENTES, que alegou temor em prestar seu depoimento na presença do(as) réu(as).
Diante disso, o MM. Juiz decidiu: Inobstante o réu tenha o direito de presença aso atos processuais este direito não e absoluto e cede diante de outros de igual envergadura constitucional, como é o caso da manutenção da integridade psicológica do depoente bem como da busca da verdade real que poderia ficar comprometida com a colheita da prova oral de alguém temeroso. Destarte, nos termos do art. 217 do CPP determino que o(as) acusado(as) permaneça(m) fora da sala de audiências, enquanto colhemos o depoimento, permanecendo neste recinto o seu defensor, assegurando-se assim, a ampla defesa tão cara no Estado democrático de direito (STJ.
REsp 1440165/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 29/05/2015).” (ID 15392265, p.
3) No caso concreto, o magistrado justificou que, embora reconheça o direito a presença dos réus no ato instrutório, este deveria ceder diante da necessidade de resguardar direitos constitucionais que possuem semelhante relevância, tais como a integridade psicológica do depoente que expressou não se sentir a vontade para prestar depoimento na presença dos réus, bem como a busca da verdade que, conforme bem mencionou, poderia ficar comprometida com o testemunho de alguém temeroso, razão porque determinou que os corrigentes esperassem fora da sala enquanto o depoimento seria colhido.
Frise-se que, a realização do interrogatório sem a presença dos réus não justifica, por si só, a nulidade da audiência de instrução, pois como tem decidido o STJ "O direito de presença aos atos processuais não é indisponível e irrenunciável, de modo que o não comparecimento do acusado em audiência de oitiva de testemunhas não enseja, por si só, declaração de nulidade do ato, sendo necessária a arguição no momento oportuno e a comprovação do prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP - pas de nullitte sans grief" (AgRg no AREsp n. 973.916/AM, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 4/6/2018).
Assim, a participação dos réus não constitui direito absoluto, sendo possível a restrição desde que devidamente justificado, como no caso em análise. Com destaque para o afirmado pela Procuradoria de Justiça acerca da possibilidade de os réus terem acesso às gravações da audiência, a evidenciar a total ausência de prejuízo. Veja-se: “O que se poderia alegar, por outro lado, é que o fato de o réu ouvir o depoimento das vítimas, como uma estratégia de defesa, poderia o auxiliar nas respostas em seu interrogatório com base no que fora dito pelos ofendidos, considerando que o interrogatório do acusado é justamente um meio de defesa.
Contudo, ocorre que em consulta aos autos originários (nº 0802010-91.2022.8.20.5106), verifica-se que a gravação da audiência de instrução e julgamento, realizada no dia 6 de julho de 2022, encontra-se acostada ao ID 84949825, de modo que a defesa poderia ter fornecido o amplo acesso aos réus das declarações dos ofendidos, tendo em vista que, à época, ainda não havia sido realizado os interrogatórios daqueles. (...)” (ID 16209572 – p.
7)
Ante o exposto, em consonância com o parecer da 2ª Procuradoria de Justiça, em substituição legal à 3ª Procuradoria de Justiça, voto pelo conhecimento e não provimento da presente correição parcial. É como voto. Natal, de fevereiro de 2023. Juiz Convocado RICARDO TINOCO Relator Natal/RN, 28 de Março de 2023.
