Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Apelante: Jaile Nogueira de Souza Advogados: Abel Ícaro Moura Maia (OAB/RN 12.240) e Outro
Apelados: Luana Santos Oliveira e Maxximum Medicina Diagnóstica Advogado: Marcus Tullius Leite Fernandes dos Santos (OAB/RN 3.917) Relator: Desembargador VIVALDO PINHEIRO EMENTA: CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. SUPOSTO EQUÍVOCO NA INDICAÇÃO DO SEXO FETAL DURANTE ULTRASSONOGRAFIA. EXAME DE IMAGEM SEM PRECISÃO ABSOLUTA. MERA ESTIMATIVA QUANTO AO GÊNERO DO BEBÊ, CONFORME JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA. OBSERVAÇÃO CONSTANTE NO LAUDO DO EXAME SOBRE NÃO SER CONCLUSIVO. DEVER DE INFORMAÇÃO CUMPRIDO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DO CONSUMIDOR QUE NÃO O EXIME DE DEMONSTRAR MINIMAMENTE O FATO CONSTITUTIVO DE SEU DIREITO. ART. 373, INCISO I, DO CPC. PROVAS INSUFICIENTES A AMPARAR O PLEITO AUTORAL. SENTENÇA MANTIDA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao apelo, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste acórdão. RELATÓRIO
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0802332-82.2020.8.20.5106 Polo ativo JAILE NOGUEIRA DE SOUZA Advogado(s): ABEL ICARO MOURA MAIA, ADRIANO CLEMENTINO BARROS Polo passivo LUANA SANTOS OLIVEIRA e outros Advogado(s): MARCUS TULLIUS LEITE FERNANDES DOS SANTOS PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gab. Des. Vivaldo Pinheiro na Câmara Cível Apelação Cível n° 0802332-82.2020.8.20.5106 Origem: 3ª Vara Cível da Comarca de Mossoró/RN
Trata-se de Apelação Cível interposta por Jaile Nogueira de Souza contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Mossoró/RN, nos autos da presente Ação Indenizatória, que julgou improcedente a pretensão inicial, condenando a autora ao pagamento das custas e honorários sucumbenciais, estes arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da causa, ficando a exigibilidade suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita. Por meio de seu recurso, a Apelante insiste em imputar às apeladas a responsabilidade pelo ato ilícito de terem declarado erroneamente que esperava uma menina, vindo a nascer um menino. Relata ter realizado o exame de ultrassonografia por duas vezes, nos dias 21/01/2019 e 06/05/2019, tendo a médica afirmado nas duas ocasiões que o sexo da criança era feminino. Critica a tese de defesa ao induzir o julgador a acreditar que “uma mãe iria comprar todo o enxoval de um bebê somente por ter lido no cabeçalho do exame a palavra ‘feminino’.” Ressalta que “TODA mãe em seus exames de ultrassonografia durante o crescimento fetal da criança, busca a cada exame saber o sexo da criança, pois tal divisor de águas irá dar início às compras de enxoval, lembrancinha e outros utensílios da criança que vem chegando”. Discorre que o fato gerou enorme transtorno pela surpresa no momento do parto, como também porque “todas as roupas, móveis, lembranças para os visitantes e reforma do quarto da criança foi projetado para uma menina, tudo na cor rosa e com personagem que remetia a uma criança do sexo feminino.” Com isso, requer a reforma da sentença para condenar as apeladas a lhe pagarem indenização por danos materiais e morais. Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. Com vista dos autos, a 76ª Promotora de Justiça de Natal, em substituição legal na 10ª Procuradoria, declinou de sua intervenção no feito. É o relatório. VOTO Conheço do recurso, eis que presentes os requisitos legais. Conforme relatado, a pretensão recursal de condenação das apeladas por danos materiais e morais fundamenta-se na responsabilidade civil destas por suposto ato ilícito cometido ao informarem equivocadamente o sexo do bebê da autora/apelante durante exame de ultrassonografia. O magistrado sentenciante rejeitou o pleito autoral por entender que “em momento algum restou demonstrado a certeza do diagnóstico do sexo feminino transmitida pela ré Luana Santos Oliveira a qualquer dos pais, limitando-se a médica a exarar um juízo de probabilidade”. E, o exame detalhado dos autos conduz-me a acompanhar o entendimento adotado na sentença. Isso porque a jurisprudência brasileira é praticamente uníssona em considerar que o exame de ultrassonografia não possui precisão absoluta, de modo que, no ultrassom obstétrico, qualquer indicação do sexo do bebê reveste-se de mera probabilidade/estimativa e possível equívoco não é passível de gerar dano moral. Nesta linha, cito precedentes de vários tribunais pátrios (TJSP, TJMG, TJDFT e TJRS): Apelação Cível – Indenização – Exame de ultrassonografia – Resultado de exame que informou que a apelante esperava bebê do sexo feminino – Apelante que não realizou qualquer outro exame para a confirmação do sexo do filho que esperava, optando por efetuar a compra de roupas e acessórios para a montagem de quarto de bebê na cor rosa – Apelante que foi surpreendida, após o parto, com a notícia de que havia dado à luz um menino – Circunstância que, por si só, não é suficiente para demonstrar o fato constitutivo da direito do autora (art. 373, I, do CPC) – Exame de ultrassonografia que é realizado com o propósito de se aferir o desenvolvimento do corpo e dos órgãos de feto durante o período gestacional – Indicação de sexagem fetal que não integra o escopo precípuo da avaliação e não deve ser interpretada de modo absoluto – Conduta errônea atribuída à apelada que não restou demonstrada – Dano moral – Inocorrência – Necessidade de demonstração dos alegados danos morais – Mero aborrecimento – Precedentes – Sentença mantida – Recurso improvido. Sucumbência Recursal – Honorários advocatícios – Majoração do percentual arbitrado – Observância do artigo 85, §§ 2º e 11, do CPC – Execução dos valores sujeita ao disposto no art. 98, §3º, do CPC. (TJSP; Apelação Cível 1000261-47.2023.8.26.0161; Relator (a): José Joaquim dos Santos; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Foro de Diadema - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 06/12/2023; Data de Registro: 06/12/2023) AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - SUPOSTO ERRO DE DIAGNÓSTICO SOBRE SEXO FETAL EM EXAME DE ULTRASSONOGRAFIA - DADO DE PROBABILIDADE - AUSÊNCIA DE RESULTADO ABSOLUTO - DEVER DE INDENIZAR - INEXISTÊNCIA. A ultrassonografia tem como objetivo avaliar as condições de saúde e o desenvolvimento fetal não sendo capaz de fornecer resultados absolutos sobre o sexo do bebê, sendo notório os seus limites técnicos. Inexiste dever de indenizar se a identificação do sexo do feto no relatório de exame foi feita mediante um dado de mera probabilidade ("Genitália externa sugestiva de sexo feminino"). (TJMG - Apelação Cível 1.0000.23.083857-5/001, Relator(a): Des.(a) Estevão Lucchesi, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 01/06/2023, publicação da súmula em 01/06/2023) JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. CONSUMIDOR. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL E DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADAS. ULTRASSONOGRAFIA. INDICAÇÃO EQUIVOCADA DO SEXO DO BEBÊ. ALEGAÇÃO DE ERRO MÉDICO. EXAME DE IMAGEM QUE POSSUI OBJETIVO DISTINTO. CONHECIMENTO GERAL DE QUE O EXAME APENAS PERMITE UMA MERA ESTIMATIVA QUANTO AO SEXO DO BEBÊ. OBRIGAÇÃO DE MEIO. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE PELOS ALEGADOS DANOS MATERIAIS E MORAIS. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINARES REJEITADAS E NÃO PROVIDO. (TJDFT. Acórdão 1354824, 07061381520208070019, Relator: ANA CLAUDIA LOIOLA DE MORAIS MENDES, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 20/7/2021, publicado no DJE: 27/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL. EXAME. ECOGRAFIA. ERRO NO SEXO DA CRIANÇA. DANO MORAL. DANO MATERIAL. O fornecedor responde pelo defeito do serviço, a teor do art. 14 do CDC. O médico submete-se à regra do art. 14, § 4º, sendo necessária a culpa ou o erro. Na espécie, não está demonstrada a presença de falha no serviço e de dano indenizável. O exame não é 100 % eficaz para indicar o sexo da criança. A informação constava no documento. Sentença de improcedência do pedido. Apelação não provida. (TJRS. Apelação Cível, Nº 70069119238, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Cezar Muller, Julgado em: 30-06-2016) Na situação em particular, não consta nos exames anexados pela autora nenhuma informação a respeito do sexo do bebê, tendo a médica ultrassonografista assegurado em seu depoimento que informou à paciente apenas a probabilidade de ser uma menina. Somado a isso, o depoimento da testemunha Zudileide Rebouças Lima Nogueira (Id 22116006) torna-se frágil à medida que foi apoiado exclusivamente no discurso da própria autora, reproduzindo, portanto, a versão desta. Do mesmo modo, as publicações postadas na página de Facebook da demandante (Id 22115926) partiram de suas próprias conclusões após o ultrassom, num ato isolado seu, sem qualquer relação com a médica apelada, revelando-se imprestável para comprovar que a profissional teria ‘garantido’ que ela estaria grávida de uma menina e não somente emitido mero juízo de probabilidade. Reforçando tal assertiva e cumprindo o dever de informação, consta no final do laudo emitido pela médica a observação de que o ultrassom não é um exame conclusivo: “Ultrassom é um exame baseado em imagens cuja finalidade é auxiliar o médico no seu diagnostico. Portanto, nem sempre o ultrassom pode ser considerado conclusivo. Converse com seu médico a respeito dos achados relatados neste laudo. Se houver qualquer dúvida em relação ao exame, solicite a ele que entre em contato com nosso serviço.” (Id 22115923) Ademais, a ultrassonografia obstétrica não tem por objetivo apurar o sexo do feto, mas sim avaliar o crescimento, morfologia, vitalidade e estimativa de idade gestacional, existindo outros exames próprios para identificação de gênero, como o de sexagem fetal. Logo, considerando a orientação jurisprudencial, a ausência de provas concretas de que a médica teria ‘assegurado com certeza’ o gênero fetal errado e a existência da observação no final do laudo enfatizando que o exame nem sempre é conclusivo, não há como reconhecer o direito perseguido pela apelante/autora. Mesmo porque, embora se trate de relação de consumo, a inversão do ônus da prova em favor do consumidor não o dispensa de demonstrar, minimamente, o fato constitutivo de seu direito, de acordo com o disposto no art. 373, I, do CPC. Sem dissentir, eis precedente do STJ: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM. BANCÁRIOS. AÇÃO DE EXIGIR CONTAS. SEGUNDA FASE. NOVOS DOCUMENTOS. NECESSIDADE. DESATENDIMENTO. ÔNUS PROBATÓRIO. PROVA MÍNIMA. NECESSIDADE. ARTS. 489 E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E OMISSÕES. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça preleciona que a inversão do ônus da prova não dispensa a comprovação mínima, pela parte autora, dos fatos constitutivos do seu direito. 3. No caso dos autos, o acórdão reconheceu que a agravante deixou de complementar a documentação requerida pela instituição bancária, não se comprovando, forma mínima, os fatos constitutivos do direito alegado, nos termos do art. 373, I, do CPC. 4. Na hipótese, o acolhimento da tese pleiteada pela agravante exigiria exceder os fundamentos do acórdão impugnado e adentrar no exame das provas e cláusulas contratuais, procedimentos vedados em recurso especial, a teor das Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.196.825/RS, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 29/9/2023 – Destaquei) Assim sendo, ausente a prova mínima necessária a lastrear as argumentações autorais, há de ser mantida a sentença de improcedência. Pelo exposto, NEGO provimento ao recurso, mantendo a sentença inquinada integralmente. Via de consequência e conforme recomendado pelo art. 85, §11, do CPC, majoro a verba honorária para 12% (doze por cento) do valor da causa, mantida a suspensão da exigibilidade, por ser a autora beneficiária da justiça gratuita. É como voto. Natal, data do registro eletrônico. Desembargador VIVALDO PINHEIRO Relator /8 Natal/RN, 20 de Maio de 2024.