Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
autora: LUIZ JOSE FIRMINO Parte ré: MUNICIPIO DE LUIS GOMES SENTENÇA 1) RELATÓRIO
Intimação - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Vara Única da Comarca de Luís Gomes SISTEMA CNJ (Processo Judicial Eletrônico - PJe) - http://cms.tjrn.jus.br/pje/ Rua José Fernandes de Queiroz e Sá, 214, Centro, LUíS GOMES - RN - CEP: 59940-000 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Processo n.°: 0000620-62.2010.8.20.0120 Parte
Trata-se de ação proposta por LUIZ JOSE FIRMINO em desfavor do MUNICÍPIO DE LUÍS GOMES/RN alegando ser servidor do demandado desde 01/04/1983 (portanto, com estabilidade excepcional) ocupando o cargo de Gari. Requereu o pagamento de: i) gratificação de anuênios para cada ano de efetivo exercício não percebidos em atividade; ii) terço de férias corresponde ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação; iii) a conversão em pecúnia de 4 (quatro) licenças prêmio não usufruídas em atividade (mais aquelas vencidas no curso do processo); iv) percepção de adicional de insalubridade de 40%. O demandado foi citado em 21/10/2010 (id. 51545329 - Pág. 5), apresentando contestação em id. 51545331 alegando, preliminarmente, a prescrição quinquenal. No mérito, aduz que pagou os terços de férias dos anos de 2008 e 2009, no entanto, não possui recursos para pagar os anuênios, o terço de férias dos demais exercícios nem o adicional de insalubridade. Sobre a licença prêmio, afirma que não pagou porque não houve requerimento administrativo. Que a licença só pode ser convertida em pecúnia no ato de aposentadoria. Que o servidor não está exposto a agentes insalubres. Pediu o julgamento parcialmente procedente. Réplica à contestação em id. 51545333. Determina a realização de perícia com vistas a apurar a exposição a agentes insalubres (id. 51545344). O demandado pediu o julgamento antecipado (id. 51545347). Sobreveio a informação de que a autora está aposentada, prejudicando a realização da perícia (id. 116950618). Intimados a especificarem provas a produzir, os demandados nada requereram (id. 116950618 e 117068244). Vieram os autos conclusos. É o relatório. Passo a decidir. 2) FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, determino o cancelamento da perícia anteriormente determinada para aferir possível exposição do servidor a agentes insalubres, tendo em vista que, conforme pacífica jurisprudência, o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. No caso dos autos, o autor se encontra aposentado, de modo que a realização da perícia é inviável e, mesmo que realizada, seria inócua, ante a impossibilidade de efeitos retroativos. Inexistindo outras questões pendentes, observa-se que o julgamento independe da produção de quaisquer outras provas, sendo suficientes os documentos já produzidos, motivo pelo qual passo ao julgamento antecipado prevista no art. 355, I, do CPC. 2.1) PRELIMINARMENTE - DA PRESCRIÇÃO Inicialmente, verifico que o requerente pretende a percepção de diferentes verbas devidas aos servidores públicos e estas possuem formas distintas para a contagem do prazo prescricional, notadamente, quanto ao termo inicial. A prescrição do pedido de conversão em pecúnia de licenças-prêmio não gozada em atividade é regida pelo prazo quinquenal previsto no Decreto 20.910/32 e tem por termo inicial a publicação do ato de aposentadoria, conforme julgados do STJ e Colendo TJRN. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LICENÇA-PRÊMIO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. APOSENTADORIA. 1. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o termo a quo da prescrição do direito de pleitear indenizações referentes a licenças e férias não gozadas é o ato de aposentadoria e, dessa forma, mantida a relação com a Administração, o servidor público poderá usufruir do gozo da licença-prêmio a qualquer tempo, anteriormente à aposentação. (AgRg no Ag 1.094.291/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 24/3/09, DJe 20/4/09) 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 810.617/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2010, DJe 01/03/2010). EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO PELA MORA NA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. SENTENÇA QUE RECONHECEU A PRESCRIÇÃO. ALEGAÇÃO DE QUE O PRAZO PRESCRICIONAL DEVE COMEÇAR COM A HOMOLOGAÇÃO DO ATO DE APOSENTADORIA PELO TRIBUNAL DE CONTAS. NÃO ACOLHIMENTO. ATO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. NATUREZA JURÍDICA DE ATO COMPOSTO. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. TERMO INICIAL PARA CONTAGEM DE PRAZO PRESCRICIONAL. DATA DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SENTENÇA MANTIDA. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. – De acordo com o posicionamento recente do STJ, a concessão de aposentadoria de servidor público é ato composto e não complexo, de modo que a análise feita pelo Tribunal de Contas reside, apenas, no exame da legalidade. – Em sendo o ato de concessão de aposentadoria ato composto, o termo inicial para contagem de prazo prescricional é a data da publicação do ato de aposentadoria pelo órgão. – Apelo conhecido e desprovido. (Apelação Cível n° 2014.017333-7. julgamento em 27/08/2015, Relator: Des. Dilermando Mota). No caso, a aposentadoria da Autora se deu após o ajuizamento da ação, de modo que não há de se falar em prescrição do seu pleito indenizatório, inclusive para os períodos de licença-prêmio mais antigos. Com efeito, a pretensão de conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada somente poderá ser pleiteada quando o servidor passa para a inatividade, por ausência de previsão legal que ampare o pedido quando o autor ainda está na ativa. Já em relação ao pedido de pagamento de terço de férias e anuênios, atraída está a aplicação dos arts. 1º e 2º, do Decreto nº. 20.910/32, que regula a prescrição quinquenal em favor da Fazenda Pública, sendo de 05(cinco) anos antes do ajuizamento da ação. E mais, observa-se que se trata de relação jurídica de trato sucessivo, cuja prescrição atinge as parcelas vencidas há mais de cinco anos da data do ajuizamento, com fulcro na Súmula 85 do STJ: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”. Neste sentido, a prescrição atingiria as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação (08/09/2010), de modo que reconheço a prescrição das eventuais parcelas anteriores a 08/09/2005 em relação a indenização por terço de férias e anuênios. Por fim, quanto ao adicional de insalubridade, conforme pacífica jurisprudência, o pagamento está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores, de modo que o termo inicial é a conclusão do laudo. 2.1) DO VÍNCULO DO SERVIDOR PÚBLICO A exigência de concurso público para a investidura em cargo garante o respeito a vários princípios constitucionais de direito administrativo, entre eles, o da impessoalidade e o da isonomia, sendo o concurso público a regra adotada para ingresso de servidores no serviço público, conforme art. 37, II, do CF. O constituinte, todavia, inseriu no art. 19 do ADCT norma transitória criando uma estabilidade excepcional para servidores não concursados da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que, quando da promulgação da CF, ou seja, a partir de 05/08/1988, contassem com, no mínimo, 5 (cinco) anos ininterruptos de serviço público. Destaque-se que a estabilidade extraordinária prevista no art. 19 do ADCT não garante completa equiparação dos servidores contratados sem concurso público aos servidores efetivos regularmente admitidos, pois esse dispositivo apenas confere o direito de permanência no serviço público, nos cargos em que admitidos, sem incorporação na carreira e sem direitos aos benefícios privativos dos servidores efetivos. Desse modo, o servidor enquadrado nessa situação faz jus a percepção de benefícios legalmente previstos a todos os servidores públicos, no entanto, está excluído da percepção daqueles restritos à determinada carreira, já que não integra nenhuma. No caso dos autos, observo que o ingresso do autor no serviço público ocorreu em 01/04/1983, portanto, está abrangido pela estabilidade extraordinária conferida pelo art. 19 do ADCT, de modo que tem direito a percepção dos benefícios gerais destinados ao funcionalismo público municipal, desde que cumpridos os demais requisitos legais. 2.2) DA LICENÇA-PRÊMIO POR ASSIDUIDADE Para análise do pleito de concessão de indenização por licenças prêmio não gozadas em atividade, duas questões devem ser perquiridas. A primeira consiste no eventual direito da autora ao gozo da licença por assiduidade e, uma vez verificado que houve o preenchimento de seus requisitos legais, se o seu não gozo autoriza o percebimento de indenização. O direito à licença-prêmio para os servidores públicos, como não se trata de garantia constitucional, depende do atendimento, primeiro, do princípio da legalidade estrita. Significa dizer que tal direito depende de previsão legal específica no âmbito administrativo de vinculação do servidor, vigente em cada período aquisitivo, reconhecendo a existência de tal direito abstratamente aos servidores. Nesse sentido, a Lei Municipal nº 052/99, de 2 de julho de 1999, que instituiu novo regime jurídico dos servidores estaduais civis, faz previsão à concessão de licença-prêmio por assiduidade, trazendo em seu artigo 92 os requisitos para o seu gozo, e em seu artigo 93 os requisitos negativos. Transcrevo-os: Da Licença-Prêmio por Assiduidade Art. 92 - Após cada quinquênio ininterrupto de exercício, o servidor fará jus a 3 (três) meses de licença, a título de prêmio por assiduidade, com a remuneração do cargo efetivo. Parágrafo Único - Os períodos de licença-prêmio já adquiridos e não gozados pelo servidor que vier a falecer, serão convertidos em pecúnia, em favor de seus beneficiários da pensão. Art. 93 - Não se concederá licença-prêmio ao servidor que, no período aquisitivo: I – sofrer penalidade disciplinar de suspensão; II - afastar-se do cargo em virtude de: a) - licença por motivo de doença em pessoa da família, sem remuneração; b) - licença para tratar de interesses particulares; c) - condenação à pena privativa de liberdade por sentença definitiva; d) - afastamento para acompanhar cônjuge ou companheiro. Parágrafo Único - As faltas injustificadas ao serviço retardarão a concessão da licença prevista neste artigo, na proporção de 1 (um) mês para cada falta. Pela leitura atenta dos dois dispositivos legais transcritos, observa-se que para a obtenção do direito ao gozo da licença-prêmio por assiduidade, o servidor deverá ter exercido, de forma ininterrupta, 5 (cinco) anos no serviço público (cabeça do artigo 92, da Lei Municipal n. 52/99), e não ter sofrido penalidade disciplinar de suspensão (artigo 93, I, da Lei Municipal n. 52/99), nem ter sido afastado nas hipóteses elencadas nas alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, do inciso II, do artigo 93, da Lei Municipal nº 52/99. Superando entendimento anterior, ressalto que subsiste a pretensão de reconhecimento de período anterior a vigência da Lei Municipal n.º 52/99, que instituiu o direito ao gozo de licença prêmio aos servidores municipais. Isso porque o art. 104 da Lei nº 52/1999 autoriza a contagem do tempo de serviço público federal, municipal e estadual para os efeitos de enquadramento legal, excepcionando apenas as hipóteses previstas no art. 107, cuja contagem se dará apenas para fins de aposentadoria e disponibilidade. Assim, vê-se que a lei em questão permite a contagem de qualquer tempo de serviço municipal para fins de aquisição do direito à licença-prêmio, não restringindo a contagem ao tempo posterior à publicação da lei, nem impedindo a utilização de eventual tempo celetista. Nesta toada, o Supremo Tribunal Federal considera para fins de Licença-prêmio o tempo prestado pelo servidor na qualidade de celetista, ainda que anterior à publicação da lei que estatuiu o regime estatutário, vejamos: EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor público ex-celetista. Tempo de serviço. Contagem para fins de anuênios e licença-prêmio por assiduidade. Possibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que o servidor público, outrora celetista, após a transição para o regime estatutário, tem direito adquirido à contagem de tempo do serviço prestado sob a égide da CLT para fins de anuênio e licença-prêmio por assiduidade. 2. Agravo regimental não provido. (STF - AI: 228148 MG, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 28/02/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-086 DIVULG 03-05-2012 PUBLIC 04-05-2012) Destaque-se que a redação do art. 104 da Lei Municipal nº 52/1999 (Art. 104 - É contado o tempo de serviço público federal, estadual e municipal para todos os efeitos de enquadramento municipal, inclusive o prestado às Forças Armadas) é bem semelhante ao art. 100 da Lei Federal nº 8.112/92 (Art. 100. É contado para todos os efeitos o tempo de serviço público federal, inclusive o prestado às Forças Armadas). O STF, interpretando o art. 100 retromencionado, entendeu que sua redação autoriza a contagem para fins de licença-prêmio do tempo celetista anterior à publicação da lei que criou o regime estatutário. Assim, como referida redação é bem semelhante àquela do art. 104 da Lei Municipal nº 52/1999, deve-se aplicar a ele o mesmo entendimento dado pela Corte Constitucional ao já mencionado art. 100 da Lei 8.112/90, uma vez que onde há a mesma razão, deve haver o mesmo direito. Desta forma, conclui-se que se conta, para fins de licença-prêmio, todo o período no qual o servidor prestou serviço ao município, ainda que anterior à publicação da Lei nº 52/99 e na qualidade de celetista. No caso dos autos, analisando a prova reunida, percebe-se que a parte autora juntou ao caderno processual documentos que comprovam o tempo de serviço necessário à aquisição do direito à licença-prêmio perseguida, não havendo, ainda, notícia dos autos de penalidade disciplinar de suspensão sofrida pela servidora, nem quaisquer dos afastamentos previstos legalmente como óbices à concessão da licença-prêmio por assiduidade. Ademais, verifica-se que a parte autora ingressou no serviço público municipal em 01/04/1983 (id. 51544478 - Pág. 15) e foi aposentada em 12/12/2019 (id. 116950620 - Pág. 1), de modo que laborou por cerca de 36 (trinta e seis) anos no ente público demandado, ou seja, por período suficiente à aquisição das licenças prêmio pretendidas. Em sede de contestação, o Município de Luís Gomes/RN argumentou apenas que não concedeu as licenças ao servidor por ausência de requerimento administrativo e a inviabilidade de converter as licenças em pecúnia, vez que o servidor estaria em atividade no momento do ajuizamento da ação. Logo, o demandado não apresentou provas que demonstrem que o servidor tenha gozado de alguma(s) da(s) licença(s) que teria direito, ônus que lhe competia, nos termos do art. 373, II, do CPC. De mais a mais, vejo que, muito embora o servidor estivesse em atividade no momento do ajuizamento da ação, atualmente está aposentado (id. 116950620 - Pág. 1). Sendo assim, o direito perquirido não mais comporta o usufruto em atividade, restando a administração indenizar o servidor pelas licenças não usufruídas. Sendo assim, verifico que o servidor faz jus as seguintes licenças: I) 01/04/1983 a 01/04/1988; II) 01/04/1988 a 01/04/1993; III) 01/04/1993 a 01/04/1998; IV) 01/04/1998 a 01/04/2003; V) 01/04/2003 a 01/04/2008; VI) 01/04/2008 a 01/04/2013; e VII) 01/04/2013 a 01/04/2018. Destaque-se que a autora pediu a conversão em pecúnia de apenas 4 (quatro) períodos de licença-prêmio referente ao período anterior ao ajuizamento da ação (08/09/2010), além daquelas que se venceram no curso do processo. Desse modo, reconheço o dever da administração indenizar apenas 6 (seis) licenças prêmio do servidor, sendo 4 (quatro) delas referentes ao período anterior ao ajuizamento da ação e outras 2 (duas) posteriores ao ajuizamento. Em sua contestação, o Município Demandado, sustenta, ainda, a sua irresignação ao pleito do autor no fato não ter sido efetivado requerimento específico tempestivamente, o que impossibilitou o seu deferimento pelo ente, bem assim que inexiste autorização legal para a conversão de período de licença prêmio não gozado em pecúnia. Não subsistem ambos argumentos. Uma vez estabelecido que a licença-prêmio é direito do servidor, em consonância com Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Municipais de Luís Gomes, cabe à Administração tomar as providências para a satisfação plena desse direito, sob pena de locupletamento que agride os princípios que regem nosso ordenamento jurídico, na medida que a Administração Pública se beneficiou do trabalho da servidora quando a mesma deveria usufruir o direito que lhe é assegurado pela legislação. Igualmente, não merece guarida o argumento de que a ausência de previsão legal de conversão de licença-prêmio em pecúnia inviabiliza a pretensão da parte autora. Em que pese a falta de regulamentação específica a respeito da conversão da licença em pecúnia, o caso ora sob o olhar versa, em verdade, sobre de responsabilidade estatal com o fito de evitar o seu enriquecimento ilícito. Explica-se. A necessária previsão legal específica da licença-prêmio como vantagem deferida aos servidores em determinado âmbito administrativo (Estadual, Municipal ou Federal) e a indispensável previsão legal de conversão em pecúnia para os servidores ainda em atividade, não se confunde com a inexigibilidade de previsão legal para fins de indenização pela licença-prêmio não gozada pelos servidores já aposentados - nesta última, consoante afirmado pelo STJ, o fundamento é o art. 37, § 6º, da CF e a proibição ao locupletamento da Administração pelos serviços prestados em período que o servidor fazia jus ao ócio remunerado. A Constituição Federal, em seu artigo 37, § 6º, é clara ao prever a responsabilidade estatal, sem necessidade de demonstrar de culpa, por danos causados. Transcrevo: “Art. 37 (…). § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. O Código Civil, igualmente, prevê a responsabilidade estatal, em seu artigo 43: “Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.” Vê-se que, no caso em tela, não há que se falar em ausência de previsão legal se a própria Constituição Federal, bem como o Código Civil, estatui o dever do ente federado de indenizar. Apesar de não haver dispositivo legal que autorize ou proíba o pagamento de indenização por licença-prêmio não gozadas, compreende-se procedente este pleito autoral, em decorrência do princípio que veda o enriquecimento sem causa, disciplinado nos arts. 884 a 886 do Código Civil, proibindo o enriquecimento ilícito, ou seja, aquele obtido sem justa causa. Assim sendo, diante do preenchimento dos requisitos legais, a não concessão de licença-prêmio ao servidor público postulante implica em locupletamento ilícito por parte da Administração Pública, tendo em vista que este se beneficiou do trabalho da servidora. Desse modo, já se encontrando a servidora na inatividade, deve ser determinada a conversão desse direito ao seu equivalente em pecúnia como forma de reparação pela violação ao seu direito, nos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. O Superior Tribunal de Justiça é uníssono quanto a possibilidade de se proceder a indenização decorrente do não gozo da licença-prêmio, nem sendo ela computada em dobro para fins de aposentação. Por todos, transcrevo a ementa de acórdão relativa ao processo n. AgInt no Resp n. 1570813: “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. SÚMULA 568/STJ. CONVERSÃO EM PECÚNIA DE LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA E NÃO CONTADA EM DOBRO. POSSIBILIDADE. ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO. EXCLUSÃO DO PERÍODO DE CONVERSÃO E COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. 1. Inexiste violação do art. 535 do CPC/73 quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso. 2. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, é devida ao servidor público aposentado a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada, ou não contada em dobro para aposentadoria, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. 3. No caso dos autos, consignou o Tribunal de origem de que a contagem em dobro do tempo de serviço dos períodos de licença-especial não gozados pelo autor, a despeito de aumentar o percentual concedido a título de adicional de tempo de serviço na forma do art. 30 da MP 2.215-10/2001, não exclui o direito à conversão em pecúnia da licença-especial. Isso porque os dois períodos de licença-prêmio a que o autor fazia jus não influenciaram o tempo de serviço necessário à jubilação, já que mesmo sem a conversão já teria tempo suficiente para passar à inatividade. 4. Nesse contexto, não há que falar em concessão de dois benefícios ao autor pela mesma licença especial não gozada, quais sejam, a contagem em dobro de tempo de serviço e conversão em pecúnia. 5. O suposto locupletamento do militar foi afastado pela Corte regional que ressalvou que, tendo o autor optado pela conversão em pecúnia da licença-especial, deve ser o respectivo período excluído do adicional de tempo de serviço, bem como compensados os valores já recebidos a esse título. Agravo interno improvido.” (Superior Tribunal de Justiça. Segunda Turma. Rel Min. Humerto Martins. AgInt no Resp n. 1570813. Dje 14/06/2016) (grifei) O Tribunal de Justiça Potiguar, no mesmo sentir, vem decidindo em casos análogos. EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL APOSENTADO. PRESCRIÇÃO (TERMO INICIAL QUE CORRESPONDE À DATA DA APOSENTADORIA). OBSERVÂNCIA, PELO DEMANDANTE, DO PRAZO PRESCRICIONAL PARA O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PRESCRIÇÃO AFASTADA. PLEITO DE LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS ARTIGOS 5º, INCISO II, e 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDOR QUE COMPROVA O EXERCÍCIO DE SUAS ATIVIDADES NO PERÍODO EM QUE DEVERIA TER GOZADO LICENÇA-PRÊMIO. PROIBIÇÃO DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO EM BENEFÍCIO DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DEMANDADA. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELA PARTE RÉ E DA REMESSA NECESSÁRIA. SENTENÇA MANTIDA. (AC n° 2016.004633-5. Relator: Des. Amaury Moura Sobrinho. DJ. 14/06/2016) (negritos acrescidos) O presente tema já é sedimentado na jurisprudência pátria, inclusive no âmbito do Supremo Tribunal Federal que, em julgamento do ARE 721.001-RJ, publicado em 07/03/2013, reconheceu a repercussão geral do tema e reafirmou a posição da Corte, no sentido de que "é devida a conversão de férias não gozadas - bem como de outros direitos de natureza remuneratória - em indenização pecuniária por aqueles que não mais podem delas usufruir, seja por conta do rompimento do vínculo com a Administração, seja pela inatividade, em virtude da vedação ao enriquecimento sem causa da Administração". Por derradeiro, para fins de conversão em pecúnia, deve ser utilizada como paradigma a última remuneração da Autora (novembro de 2019, conforme id. 116950620), momento em que se tornou insuscetível o gozo das licenças-prêmios a que fazia jus, incluindo as vantagens permanentes do cargo e excluídas as transitórias e de caráter precário, que pressupõem o efetivo exercício do cargo. 2.3) DOS ANUÊNIOS O Regime Jurídico Único do Município de Luís Gomes/RN, instituído pela Lei Municipal n.º 52/99, dispõe que aos servidores municipais será devido adicional por tempo de serviço à razão de 1% (um por cento) por ano de serviço público efetivo, incidente sobre o vencimento. Referido adicional é devido a partir do mês em que completar o anuênio, conforme parágrafo único do art. 72 da referida lei municipal. Veja-se: SUBSEÇÃO III Do Adicional por Tempo de Serviço Art. 72 - O adicional por tempo de serviço é devido à razão de 1% (um por cento) por ano de serviço público efetivo, incidente sobre o vencimento de que trata o artigo 45. Parágrafo Único - o servidor fará jus ao adicional a partir do mês em que completar o anuênio. No presente caso, o autor pleiteia o reconhecimento do direito adquirido aos anuênios conseguidos sob a égide da Lei Municipal nº 52/99. Consoante se denota da leitura da legislação atinente à matéria, o percentual relativo ao adicional de tempo de serviço, na modalidade anuênio, será calculado no percentual de 1% para cada 01 (um) ano de tempo de serviço público comprovado. Ou seja, será utilizado como termo a quo para o seu cálculo a data de ingresso do servidor nos quadros de pessoal do Município. Por óbvio, se restar demonstrado, exemplificativamente, que o servidor efetivo com 15 anos de tempo de serviço público, terá ele 15% incidente sobre o seu vencimento base a título de adicional de tempo de serviço. O Eg. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, em casos análogos, tem entendimento consolidado de que o percentual do adicional de tempo de serviço guarda pertinência com o tempo de serviço efetivo: "EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. PRETENSÃO DE IMPLANTAÇÃO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO E RECEBIMENTO DO ATRASADO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL COM MAIS DE 10 ANOS DE SERVIÇO PÚBLICO EFETIVO À ÉPOCA DA SENTENÇA. DIREITO À IMPLANTAÇÃO DE 10% (DEZ POR CENTO) SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO DO CARGO, NOS MOLDES DO ART. 68 DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 1.053/07, QUE INSTITUIU O REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE PAU DOS FERROS/RN. VANTAGEM NA PROPORÇÃO DE 5% POR QUINQUÊNIO DE SERVIÇO PÚBLICO EFETIVO. PAGAMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS NÃO ALCANÇADAS PELA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DOS ÍNDICES OFICIAIS DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA. EXEGESE DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/1997, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DA REMESSA NECESSÁRIA." (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte. 3ª Câmara Cível. Relator Desembargador Vivaldo Pinheiro. Remessa Necessária n. 2015.009249-4. Julgamento: 22/11/2016). Ressalte-se que o direito ao adicional de tempo de serviço instituído pela lei em referência norteia-se pelo princípio da estrita legalidade (art. 37, caput, CF), sendo de obrigatória ultimação pelo réu. Não se pode olvidar que o Princípio da Legalidade alicerça o próprio Estado de Direito e é essencial para a configuração do regime jurídico administrativo, redundando no fato de que a vontade da Administração Pública é a definida e guiada pela lei e dela deve decorrer. No caso dos autos, o autor comprovou que ingressou no serviço público em 01/04/1983, sendo essa a data base para cálculos dos anuênios. Verifico que ao tempo do ajuizamento da ação o demandado não pagava nenhum anuênio ao servidor, conforme se verifica pelo contracheque de id. 51544478 - Pág. 16. Entretanto, posteriormente ao ajuizamento da ação, voluntariamente, o demandado corrigiu o percentual de anuênios, passando a pagar 28% no ano de 2011, o que coincide a exata quantidade de anos que o servidor estava na ativa (de 1983 a 2011), conforme contracheque de id. 51545340 - Pág. 3. Desse modo, diante do reconhecimento espontâneo do direito ao servidor por parte da administração municipal, subsiste tão somente o dever de pagar a diferença não paga no momento oportuno, isto é, o retroativo desde a data que preencheu os requisitos para os sucessivos aumentos do adicional, respeitando a prescrição quinquenal. Para esse fim, deve-se observar as seguintes faixas de sucessivos acréscimos no percentual do adicional: em 01/04/2005 (22%), 01/04/2006 (23%), 01/04/2007 (24%), 01/04/2008 (25%), 01/04/2009 (26%), 01/04/2010 (27%) e 01/04/2011 (28%). 2.4) DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE A Administração Pública é regida pelos princípios constitucionais inscritos no caput do art. 37 da Carta Magna, sendo o da legalidade a base de todos os demais princípios que instruem, limitam e vinculam as atividades administrativas, só podendo a Administração, em virtude disso, atuar conforme a lei. O adicional de insalubridade, previsto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, reconhece o direito ao "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei", o qual era estendido aos servidores públicos por força da redação original do parágrafo 2º do artigo 39 também da Carta Magna. No entanto, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 19/98, tal benefício deixou de ser estendido aos servidores, nos termos do artigo 39, § 3º, da CF: "Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir". O fato de o direito perseguido não estar mais previsto na Constituição Federal não importa em sua automática exclusão, uma vez que não há a proibição da concessão do respectivo adicional. Certo é que não há qualquer vedação à existência de lei infraconstitucional que assegure tal direito, podendo estar previsto em normas especiais no nível de cada ente federado. No caso em apreço, o vínculo funcional da parte autora é regido pelo Estatuto dos Servidores Municipais, que institui e regula a carreira respectiva, razão pela qual, para que faça jus ao recebimento da verba requerida, não basta laborar em condições insalubres, sendo imprescindível que o ordenamento jurídico municipal contemple e regulamente tal possibilidade. Ainda, esclarece Hely Lopes Meireles: “Essa gratificação só pode ser instituída por lei, mas cabe ao Executivo especificar, por decreto, quais os serviços e os servidores que irão auferi-la. Não será o servidor, nem o Judiciário, que dirá se ocorre o risco gratificável, porque o conceito de risco, para fins de vantagem pecuniária, não é técnico, nem jurídico: é meramente administrativo. O risco só existe, para efeito de gratificação, onde a Administração o admitir, e cessará quando ela o considerar inexistente. Por esse motivo, a gratificação por risco de vida ou saúde pode ser suprimida, ampliada ou restringida a todo tempo, sem ofensa a direito dos que a estavam percebendo” (ob. Cit. p. 478). Os Tribunais Pátrios vêm seguindo a mesma orientação, in verbis: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PLEITO PELO PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE INSALUBRE CONFIGURADA. INCIDÊNCIA DO ADICIONAL CONDICIONADA À EXISTÊNCIA DE LEI MUNICIPAL REGULAMENTADORA DOS VALORES E ÍNDICES PERCENTUAIS. RECONHECIMENTO DO PEDIDO POR PARTE DA MUNICIPALIDADE, A PARTIR DA EDIÇÃO DA NORMA. SENTENÇA REFORMADA, A FIM DE RESTRINGIR O PERÍODO DE INCIDÊNCIA DO ADICIONAL. RECURSO PROVIDO. Ainda que o servidor público municipal possa estar laborando em ambiente insalubre, o pagamento do adicional (ou gratificação) de insalubridade somente poderá ser deferido se houver Lei devidamente regulamentada que o preveja, já que, segundo a redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98 ao art. 39, § 3º, da Constituição Federal de 1988, tal vantagem deixou de ser um dos direitos sociais absolutos do servidor público (TJSC; AC 2008.080034-9; Relator: Desembargador Jaime Ramos; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; julgado em 24.07.2008). Grifo nosso. AÇÃO DECLARATÓRIA COM INCIDENTE DE CONSTITUCIONALIDADE CUMULADA COM CONDENATÓRIA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - REGIME ESTATUTÁRIO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - INEXISTÊNCIA DE LEI LOCAL PREVENDO AS CONDIÇÕES PARA O RECEBIMENTO DA GRATIFICAÇÃO - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, AO QUAL ESTÁ ADSTRITA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - NÃO INCIDÊNCIA DAS NORMAS PREVISTAS NA CONSOLIDAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS E NO ESTATUTO DO SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. O pagamento do adicional de insalubridade somente é devido à vista de Lei local que expressamente preveja as atividades tidas como insalubres e seus percentuais, sendo inaplicáveis às atividades públicas no município das normas regulamentadoras da medicina do trabalho e legislação federal sobre insalubridade, prevalecendo a Lei local (TJMS; Apelação Cível n.º 2009.018284-2; Órgão Julgador: Quarta Turma Cível; Relator: Desembargador Rêmolo Letteriello; julgado em 18.08.2009). Grifo nosso. EMENTA - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO EXIGIDA NA LEI MUNICIPAL - NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. 1. Para a incidência de adicional de insalubridade nas atividades exercidas pelo servidor público, é necessária a existência de previsão de lei municipal que regulamente as atividades insalubres e as alíquotas a serem aplicadas. 2. A falta de lei regulamentando o pagamento de adicional de insalubridade, inviabiliza a administração pública de fazê-lo, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade contido no art. 37 da Carta Magna. (Apelação -Nº 002970-04.208.8.12.027 - Batayporã, Relator - Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, j.2 de abril de 2013, 3ª Câmara Cível do TJMS) Grifo nosso. Dessa forma, para o recebimento do adicional de insalubridade pelo servidor, é necessário que tal direito esteja regulamentado na forma da lei. Compulsando os autos, observa-se que, inobstante no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Luís Gomes/RN (Lei nº 052/1999, regime jurídico único dos servidores públicos municipais de Luís Gomes) haja previsão de pagamento do adicional de insalubridade como vantagem funcional, não há qualquer regulamentação a respeito das atividades que ensejam insalubridade, nem tampouco esclarecimento sobre quais dessas atividades se encaixam nos respectivos níveis de gradação previstos. Dessa forma, resta evidente que a lei local que prevê o adicional de insalubridade não possuiu regulamentação para que o adicional possa ser devidamente adimplido. Ressalte-se que as Normas Regulamentadoras editadas pelo Ministério do Trabalho e do Emprego possuem natureza jurídica de instrumento regulamentador aplicável unicamente às relações de trabalho regidas pela CLT e não a servidores estatutários, como é a hipótese dos autos, o que significa que as atividades consideradas como sujeitas à insalubridade previstas nas NR's não podem ser consideradas como parâmetro para as relações estatutárias, visto que necessária regulamentação local própria que as defina. Ademais, é de se destacar que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar Pedido de Uniformização de Jurisprudência, entendeu que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que comprova efetivamente as condições insalubres às quais estão sujeitos os servidores, de modo que não cabe falar em insalubridade presumida, tampouco em pagamento anterior à perícia comprobatória do direito. Para tanto, colaciona-se o julgado: Ementa: Pedido de uniformização de jurisprudência. Adicional de insalubridade. Reconhecimento pela administração. Retroação dos efeitos do laudo. Impossibilidade. Precedentes do STJ. Incidente provido. 1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial. 2. O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento." 3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016. 4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial. (PUIL 413/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 18/04/2018) Nesse sentido também tem se manifestado o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, conforme abaixo: Ementa: Administrativo e Constitucional. Apelação cível. Ação ordinária. Servidora pública municipal. Função de merendeira. Pretensão de percebimento de adicional de insalubridade retroativo de 2008/2009. Laudo técnico emitido em março de 2017 por perito judicial que concluiu pelo exercício do labor em condições insalubres, no grau médio. Retroação dos efeitos do laudo. Impossibilidade. Precedentes do STJ. (TJRN, Apelação Cível nº 2018.006133-3, Relatora: Juíza Berenice Capuxu, 3ª Câmara Cível, julgamento em 05/02/2019). No caso em apreço, a parte autora foi exonerada, o que inviabiliza a realização de qualquer perícia, derrubando completamente a tese autoral de direito à percepção do benefício. Com efeito, como o pagamento somente poderá ser realizado a partir da data do laudo pericial e este restou impossível de ser realizado, pois a autora não é mais servidora pública, tem-se que é impossível atender ao pleito contido na inicial, devendo a demanda ser julgada improcedente neste ponto. 2.5) DO(S) TERÇO(S) DE FÉRIAS NÃO PERCEBIDO(S) A Constituição Federal, em seu art. 39, § 3º, c/c art. 7º, inciso XVII, prevê dentre os direitos dos servidores públicos o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. Por sua vez, os artigos 81 e 82 da Lei Municipal n.º 52/1999, regime jurídico único dos servidores públicos municipais de Luís Gomes estabelece o direito à férias e ao respectivo terço de férias aos seus servidores da forma que segue: SUBSEÇÃO VII Do Adicional de Férias Art. 81 - Independentemente de solicitação, será pago ao servidor, por ocasião das férias, um adicional correspondente a 1/3 (um terço) da remuneração do período das férias. Parágrafo Único - No caso do servidor exercer cargo ou função de direção, chefia ou assessoramento, ou ocupar cargo em comissão, a respectiva vantagem será considerada no cálculo do adicional de que trata este artigo. CAPÍTULO III Das Férias Art. 82 - O servidor fará jus a 30 (trinta) dias consecutivos de férias, que podem ser acumuladas, até o máximo de 2 (dois) períodos, no caso de necessidade do serviço, ressalvadas as hipóteses em que haja legislação específica. Como se vê, a parte Autora possui direito constitucional ao gozo de férias anuais de 30 (trinta) dias, com o pagamento de adicional de férias no montante de um terço de sua remuneração. Uma vez estabelecido que as férias e o adicional respectivo são direitos do servidor, cabe à Administração tomar as providências para a satisfação plena desse direito, sob pena de locupletamento que agride os princípios que regem nosso ordenamento jurídico, na medida que a Administração Pública se beneficiou do trabalho de servidor quando o mesmo deveria usufruir o direito que lhe é assegurado pela legislação. No caso dos autos, é incontroverso que a administração não pagou o terço de férias devido ao servidor em todo o período correspondente ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, pois, conforme razões ventiladas na contestação, não haviam recursos disponíveis. Entretanto, eventual crise financeira enfrentada pelo demandado não pode ser utilizada como fundamento para o descumprimento do preceito legal, até porque as normas acima descritas não estabelecem qualquer hipótese fática ou jurídica que autorize a sua não observância. No mais, quanto à impossibilidade de pagamento em razão do limite prudencial fixado pela Lei de Responsabilidade Fiscal. Incabível o argumento. Há de se esclarecer que o pagamento das parcelas pretéritas não ofende o fundamento constitucional da previsão orçamentária (art. 169 da CF), eis que tal regra é dirigida ao Administrador Público quando da elaboração das políticas orçamentárias e não proíbe o servidor, lesado em seus direitos, de pleitear judicialmente o pagamento da remuneração a que tem direito. Sendo assim, concluo que subsiste ao autor direito a percepção dos terços de férias correspondentes aos exercícios de 2005, 2006 e 2007, calculados sobre a remuneração correspondente ao respectivo exercício, tendo em vista que a administração demonstrou que efetivamente pagou os terços de férias dos anos de 2008 e 2009, conforme contracheques de id. 51545331 - Pág. 6. 3) DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos da inicial, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para CONDENAR o Ente público demandado a: a) a pagar ao autor indenização por 06 (seis) licenças-prêmio não gozadas, correspondente ao período de 18 (dezoito) meses, utilizando-se como base de cálculo do quantum indenizatório o valor referente a última remuneração em atividade, qual seja a remuneração referente ao mês de novembro de 2019 (id. 116950620) (computado o conjunto de vantagens permanentes gerais e pessoais - excluída hora extra, terço de férias, 13º salário e outras de caráter eventual), isentos de IR e contribuição previdenciária, bem como excluindo-se os valores eventualmente já pagos na seara administrativa. Os valores devem ser corrigidos desde a data da publicação do ato de aposentadoria e os juros de mora devem incidir a partir da citação. b) a pagar ao autor as diferenças de valores do adicional correspondentes ao percentual devidos e os efetivamente pagos pelo período compreendido entre 08/09/2005 (quinquênio anterior ao ajuizamento da ação) até o dia em que a verba foi incrementada em dezembro de 2011 (id. 51545340 - Pág. 3), observando-se as seguintes faixas de sucessivos acréscimos: em 01/04/2005 (22%), 01/04/2006 (23%), 01/04/2007 (24%), 01/04/2008 (25%), 01/04/2009 (26%), 01/04/2010 (27%) e 01/04/2011 (28%). Do montante deverá ser abatido os valores pagos administrativamente pela ré. À importância apurada deve ser acrescida de correção monetária e juros moratórios, ambos a partir da citação. c) a pagar ao autor indenização por terços de férias correspondentes aos períodos aquisitivos de 2005, 2006 e 2007, os quais devem ser calculados sobre o vencimento do respectivo período. À importância apurada deve ser acrescida de correção monetária e juros moratórios, ambos a partir da citação. Os juros de mora e correção monetária devem ser calculados nos seguintes termos: I) até 08/12/2021, corrigir monetariamente pelo IPCA-E, mais juros de mora com índice oficial de correção de Caderneta de Poupança, ambos a contar do inadimplemento; II) a partir de 09/12/2021, incide, uma única vez, até o efetivo pagamento, a SELIC acumulada mensalmente, de acordo com o art. 3º da EC nº 113/2021. Sem custas processuais, pois, embora tenha ocorrido sucumbência recíproca, a autora sucumbiu em parcela ínfima do pedido e a ré é ente público. Condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais de 10% sobre o valor do proveito econômico. Transitado em julgado, intime-se a autora para se manifestar em 10 (dez) dias sobre o interesse no início da fase de cumprimento de sentença. Nada sendo requerido, arquive-se, com baixa na distribuição. Apresentada apelação, com fulcro no art. 1.010, § 1º do CPC, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões no prazo legal. Havendo recurso adesivo, intime-se a parte contrária para se manifestar no prazo legal. Decorrido o prazo com ou sem manifestação, com amparo no art. 1.010, § 3º do CPC, remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte. A secretaria proceda ao cumprimento de todas as diligências independentemente de nova conclusão. Com o trânsito em julgado, arquive-se. Cancele a perícia no NUPEJ. Publique-se. Intimem-se. Luís Gomes/RN, data do sistema. ÍTALO LOPES GONDIM Juiz de Direito Titular (documento assinado digitalmente na forma da Lei nº 11.419/2006)