Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0812585-22.2021.8.20.5001 Polo ativo FA MARINGA LTDA Advogado(s): ANA MARIA LOPES RODRIGUES DOS SANTOS Polo passivo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e outros Advogado(s): EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÃO DE ERRO MATERIAL NO JULGADO EMBARGADO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 1.093. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PROFERIDA NA ADI 5.469/DF. RESSALVA QUANTO ÀS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO À DATA DA CONCLUSÃO DOS JULGAMENTOS. AUSÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 1.022 E SEUS INCISOS, DO CPC. TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DE QUESTÃO JÁ EXAMINADA E FIM PREQUESTIONADOR. CONHECIMENTO E REJEIÇÃO DOS ACLARATÓRIOS. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas: Acordam os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em turma, à unanimidade de votos, em conhecer e rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto da Relatora. RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE contra o acórdão proferido por este Colegiado, cuja ementa foi lavrada com o seguinte teor: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DENEGAÇÃO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). OPERAÇÕES DE VENDAS INTERESTADUAIS DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. ICMS-DIFAL INSTITUÍDO PELA EC 87/2015. REGULAMENTAÇÃO PELO CONVÊNIO ICMS 93/2015 DO CONFAZ. INCONSTITUCIONALIDADE. ENTENDIMENTO EXPRESSO PELO STF NOS JULGAMENTOS DO RE 1.287.019/DF (REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 1.093) E DA ADI 5.469/DF. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, RESSALVANDO-SE AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO À DATA DA CONCLUSÃO DOS JULGAMENTOS. WRIT ALCANÇADO PELA RESSALVA. POSTERIOR REGULAMENTAÇÃO DO ICMS-DIFAL PELA LEI COMPLEMENTAR 190, DE 4-1-2022. NORMA QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE ANUAL (ART. 150, III, “B”, DA CF). EXAÇÃO PREVISTA EM LEGISLAÇÃO ESTADUAL (LEI 9.991/2015) PRECEDENTE À LEI COMPLEMENTAR 190/2022 E POR ESTA CONVALIDADA, A TEOR DO QUE DECIDIU O STF NO RE 1.287.019/DF. OBEDIÊNCIA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTA NO ART. 3.º, PARTE FINAL, DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. OFENSA AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE CARACTERIZADA. INEXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DO ICMS-DIFAL QUANTO ÀS OPERAÇÕES OCORRIDAS ATÉ A DATA EM QUE PASSOU A PRODUZIR EFEITOS A LC 190/2022, NOS TERMOS DO SEU ART. 3º (ANTERIORIDADE NONAGESIMAL). INCIDÊNCIA DO TRIBUTO A PARTIR DE 90 DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LC 190/2022, POR FORÇA DA INSTITUIÇÃO DO ICMS-DIFAL NO ÂMBITO LOCAL ATRAVÉS DA LEI ESTADUAL 9.991/2015, EDITADA APÓS A PROMULGAÇÃO DA EC 87/2015. PRECEDENTES DESTA CORTE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO DESDE A IMPETRAÇÃO ATÉ A DATA DE PUBLICAÇÃO DA LC 190/2022, OBSERVADA A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REFORMA DA SENTENÇA. APELO CONHECIDO E PROVIDO. Nas suas razões dos aclaratórios, o ente público embargante argumentou, em suma, que o acórdão embargado incorreu em erro material, na medida em que o mandado de segurança foi impetrado após o julgamento de mérito do RE 1.287.019 e da ADI 5469, o que exclui a ressalva feita pela Suprema Corte ao modular os efeitos da decisão tomada nos referidos processos. Apontou que “(...) a modulação de efeitos do decisum feita pelo STF foi para considerar como marco divisório para aplicabilidade ou não da inconstitucionalidade de Cláusulas do Convênio ICMS n.º 93/2015 não a data da publicação da ata de julgamento mas, sim, a data de julgamento em si da ADI e RE já mencionados, ressalvando da modulação apenas as ações ‘então em curso’ (...)”. Asseverou, ainda, que “(...) a presente ação somente foi proposta após a realização da sessão de julgamento da ADI 5469, motivo pelo qual, não era uma ‘ação em curso’ naquele momento, que foi estabelecido como marco temporal para aplicação da modulação dos efeitos (...)”. Ao final, pediu que seja sanado o vício apontado, com a modificação da decisão embargada no sentido de que se negue provimento ao apelo interposto pela impetrante. Outrossim, requereu o manifesto enfrentamento dos argumentos levantados nestes aclaratórios, para fins de prequestionamento. A parte recorrida não ofertou contrarrazões. É o relatório. VOTO Verifico preenchidos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual conheço dos embargos de declaração. De acordo com o art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis em hipóteses taxativamente previstas, que são as seguintes: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o. In casu, o embargante aponta erro material no acórdão que deu parcial provimento ao recurso apelatório do impetrante, ora embargado, argumentando, para tanto, que o Colegiado deixou de observar que o mandado de segurança foi impetrado após a realização da sessão de julgamento da ADI 5469 pelo STF, motivo pelo qual não deveria se enquadrar como “ação em curso” para fins de aplicação da modulação dos efeitos determinada pela Suprema Corte. No entanto, o que se vê das razões utilizadas nos embargos de declaração é o nítido intuito de rediscutir a decisão embargada, o que não é viável no recurso horizontal ora utilizado. Com efeito, no voto condutor do julgado recorrido, consta expressamente o seguinte: (...) No caso, a ação mandamental foi impetrada pela apelante em 03-03-2021, estando em trâmite, portanto, à data da publicação da ata do julgamento do RE 1.287.019/DF (03-03-2021), de forma que se enquadra na ressalva quanto à modulação dos efeitos de tal decisão. Sobre o tema, entendo oportuno colacionar o seguinte julgado: RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DE DIFAL E FECP - POSSIBILIDADE - JULGAMENTO DA ADI 5469 PELO STF - MODULAÇÃO DE EFEITOS - AÇÃO EM CURSO. Considerando que o STF entendeu pela inconstitucionalidade da cobrança nos moldes adotados, deverá ser suspensa a exigibilidade do DIFAL sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS, bem como do Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), que está diretamente ligado ao tributo principal. Muito embora o julgamento conjunto do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 tenha ocorrido em 24/02/2021, a ata de julgamento foi publicada apenas no dia 03/03/2021 e o teor da decisão publicado em 25/05/2021. A jurisprudência do STF é firme no sentido de que a eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0000.21.137935-9/002, Relator(a): Des.(a) Alberto Diniz Junior, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/03/2024, publicação da súmula em 22/03/2024) – Grifos acrescidos. Percebe-se, pois, que a sentença, ao denegar a segurança requerida, está em desconformidade com o entendimento expressado pelo STF no julgamento do Tema 1.093, especificamente no que diz respeito à ressalva à modulação de efeitos para as ações judiciais em curso, merecendo, pois, reforma, já que o tributo em questão era inexigível na espécie, havendo violação ao direito líquido e certo da empresa. (...) Ora, é sabido que a via dos aclaratórios serve apenas para corrigir aspectos da decisão embargada que merecem ser integrados, esclarecidos ou alterados, não podendo ser utilizada como mero instrumento recursal destinado à rediscussão de questões debatidas pelo órgão julgador, simplesmente porque as partes sucumbentes não concordaram com as conclusões adotadas. Ademais, muito embora seja dispensado ao julgador refutar analiticamente todas as normas mencionadas pelas partes, o art. 1.025 do novel CPC inovou ao consagrar o denominado "prequestionamento ficto ou virtual", passando a considerar prequestionados os elementos suscitados pela parte embargante, ainda que os aclaratórios sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. Nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDATOS. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. DISTRIBUIÇÃO. MANUTENÇÃO. ERRO MATERIAL, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO INOCORRENTES. EXEGESE DOS ARTIGOS 1.022 E PARÁGRAFO ÚNICO, E 489, § 1º, DO CPC/2015. Na sistemática do Novo Código de Processo Civil, os embargos de declaração podem ser opostos contra qualquer decisão judicial viciada por erro material, omissão, obscuridade ou contradição. Não evidenciada quaisquer das hipóteses elencadas no artigo 1.022 do CPC/2015, inviável o acolhimento dos embargos de declaração. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. VEDAÇÃO. Os embargos de declaração visam a esclarecer/sanar eventuais erros, pontos obscuros, controversos, omissos, não sendo a via correta para a rediscussão da matéria já decidida. PREQUESTIONAMENTO. ARTIGO 1.025 DO CPC/2015. O julgador não é obrigado a rechaçar expressamente todos os argumentos e dispositivos legais aventados pelas partes, bastando que os fundamentos da decisão sejam suficientes para o julgamento da pretensão. De todo modo, o novel diploma inova ao considerar prequestionados os elementos apontados pela parte embargante, ainda que inadmitidos ou rejeitados os aclaratórios, consagrando o denominado prequestionamento ficto ou virtual. Assim, para fins de prequestionamento, consideram-se incluídos no acórdão os dispositivos apontados pela parte embargante. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS. UNÂNIME. (TJRS. Embargos de Declaração Cível, Nº 70081888331, Décima Sexta Câmara Cível, Rel.: Des. Eduardo Kraemer, Julgado em: 08-08-2019). (grifo acrescido)
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração opostos. É como voto. Natal/RN, 30 de Setembro de 2024.