Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0803700-87.2019.8.20.5001 Polo ativo AJM LOGISTICA E TRANSPORTES EIRELI - ME Advogado(s): SEBASTIAO RODRIGUES LEITE JUNIOR Polo passivo MUNICIPIO DE NATAL Advogado(s): EMENTA: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. TRANSPORTE DE MERCADORIAS. COMPETÊNCIA PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. MUNICÍPIO DO LOCAL DO DOMICÍLIO DO PRESTADOR. ARTIGO 3º DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 116/2003. TEMA 355 DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ASSENTADO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO Nº 1.060.210/SC. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE MEDIANTE A TÉCNICA DA FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste. RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por AJM Logística e Transporte Ltda - ME contra a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 2ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal que, nos autos destes Embargos à Execução ajuizado pela apelante contra o Município de Natal, julgou improcedentes os pedidos iniciais e determinou o prosseguimento do executivo fiscal, condenando a demandante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, estes arbitrados em dez por cento do valor da execução (artigo 85,§2º, CPC). A Apelante (Id 22209075) narra “... que nesse mesmo período foram emitidas várias notas emitidas a favor do Carrefour e da Via Varejo (Casas Bahia) e em todas elas houve a retenção do ISS por parte dos clientes da Apelante, como se pode ver de cópia de todas as notas fiscais do período, devendo se registrar que referidos serviços não foram prestados na cidade do Natal e sim nas cidades de Recife e João Pessoa, de modo que quem tem competência para cobrar tal tributo são aqueles municípios e não Natal.” Argumenta que “... tal fato que por si só deveria ser suficiente para firmar que a competência (sic) quem tem a competência para cobrar o ISS é o local onde o serviço é prestado e não no local da sede da empresa, como está sendo cobrado.” Enfatiza que “... reconhecer, mais uma vez, o erro cometido pela Apelante quando emitiu as notas fiscais no município do Natal e não nas suas respectivas filiais (João Pessoa e Recife) onde efetivamente os serviços foram prestados, segundo quando não fez constar no corpo da nota que o ISS estava sendo retido pelo cliente, como se pode ver na nota fiscal já apresentada no ID. 38644692. As referidas notas foram firmadas de forma equivocada, pois na verdade deveria ter constatado da mesma que o ISS seria retido na fonte.” Pontua que, nos termos da Lei Complementar Federal nº 116/2003 (em parte modificada pela LCF nº 157/2016), o sujeito ativo da relação tributária é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica. Destaca não ser “lícito que a Apelante tenha prestado o serviço, o ISS tenha sido retido pelo cliente da mesma e a mesma – mesmo considerando tal retenção – seja compelida a pagar referido valor, pois tal prática constitui inegável enriquecimento ilícito, seja do Município que já teria recebido o valor do Carrefour e agora está cobrando a ora Apelante, seja do Carrefour que reteve o valor da nota e não procedeu ao pagamento ao Município como deveria. Fato é que a Apelante não deve pagar por um imposto que já fora retido na nota.” Por fim, discorre alega ser excessivo o valor executado pelo Município de Natal. Pede o conhecimento e provimento do recurso, para, reformando a sentença, julgar procedentes os pedidos iniciais. Contrarrazões pelo desprovimento da apelação cível (Id 22209081). É o relatório. VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço da presente apelação cível. Julgados improcedentes os pedidos iniciais, a empresa autora insiste na tese da impossibilidade de cobrança do ISSQN pelo Município de Natal nas operações de transporte de mercadoria por si efetivadas. Consoante se extrai do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal e do artigo 489, inciso II, do Código de Processo Civil, os pronunciamentos judiciais de cunho decisório devem ser fundamentados. Neste posto, destaco que a chamada motivação per relationem, técnica de fundamentação por meio da qual se faz remissão ou referência aos termos de alegação/decisão anterior nos autos do mesmo processo, é legítima e aceita pela jurisprudência pátria, porquanto atende aos dispositivos alhures referidos, não configurando negativa de prestação jurisdicional ou falta de motivação. Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 211/STJ. FUNDAMENTAÇÃO PER RALATIONEM. POSSIBILIDADE. 1. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para que se atenda ao requisito do prequestionamento, é necessária a efetiva discussão do tema pelo Tribunal de origem, sob pena de aplicação do Enunciado 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da possibilidade de utilização, pelo magistrado, da chamada fundamentação per relationem, por referência ou por remissão, desde que os fundamentos existentes aliunde sejam reproduzidos no julgado definitivo (principal), não se admitindo, todavia, a fundamentação implícita ou presumida, porquanto inexistente. 3. Não apresentação pela parte agravante de argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada. 4. Agravo interno conhecido e desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.163.489/MA, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024.) Na espécie, considerando a plena e exauriente cognição efetuada pela sentença apelada, somada a mera reiteração dos argumentos recursais daqueles lançados outrora nos autos, vislumbro total espaço para aplicação da técnica mencionada, razão pela qual transcrevo-a, verbis:... Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de se declarar a nulidade do Auto de Infração nº. 505190523 que originou a execução fiscal vinculada aos presentes embargos, decorrente da análise de qual ente municipal detém a capacidade tributária ativa para recolhimento do ISSQN, se os Municípios de prestação dos serviços contratados (João Pessoa/PB e Recife/PE), ou o Município do local do estabelecimento prestador (Natal/RN), e de quem detém a responsabilidade tributária para pagamento do ISSQN, se é do tomador dos serviços ou do prestador dos serviços. Neste particular, sustenta a parte autora, em seu arrazoado inicial, que no período cobrado na presente execução, foram emitidas várias notas em favor do Carrefour e da Via Varejo (Casas Bahia) e em todas elas houve a retenção do ISS por parte dos clientes da Executada, cujos serviços não foram prestados na cidade do Natal e sim nas cidades de Recife e João Pessoa. Defende, desse modo, que cabe ao ente municipal situado no território onde o serviço tributável está sendo prestado assumir a capacidade ativa para realizar a cobrança do ISS incidente sobre a prestação ocorrida em tal localidade, razão pela qual não há competência ativa do Município de Natal. Em contrapartida, o Fisco Municipal argumenta que a autora foi autuada porque, ao realizar o procedimento de análise das Notas Fiscais de Serviço eletrônicas (NFS-e) emitidas nas competências de agosto/2014 e março/2017, constatou que foram emitidos documentos fiscais com a informação de que as prestações de serviços por eles acobertadas tipificam-se nos subitens 16.01 do artigo 60 da Lei nº 3.882/89 (prestação de serviços de transporte de passageiros), e destaque do ISS (Imposto Sobre Serviços) como retido pelos respectivos tomadores, quando deveria ter indicado o item 26.01 (serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores), contrariando o disposto no art. 6º da LC nº 116/2003, combinado com o disposto no artigo 64 Lei nº 3.882/89, uma vez que os tomadores não se enquadram nas hipóteses de responsabilidade tributária previstas em tais dispositivos legais. Assevera ainda que, em razão dos serviços prestados pela autora, ela deve recolher o Imposto Sobre Serviços pela regra geral, qual seja, no local onde está estabelecida, no caso, no Município do Natal, independente de onde estejam localizados os seus tomadores dos serviços, já que não se subsume às regras excepcionais contidas no artigo 3º da Lei Complementar nº 116/03. Posto isto, passo a analisar as questões meritórias suscitadas. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), previsto no art. 156, III e §3º, da Constituição Federal de 1988, e na Lei Complementar 116/2003, é um tributo que tem como fato gerador a prestação de serviços, ainda que não sejam atividades preponderantes do prestador, cuja base de cálculo é o preço do serviço, de competência municipal. Quanto ao lançamento do ISS, isto é, o procedimento fiscal em que se constitui o crédito tributário, se dá por homologação, cabendo ao sujeito passivo o dever de apurar o valor devido e pagá-lo antecipadamente, sem o prévio exame da autoridade administrativa. É cabível, por outro lado, o lançamento do ISS de ofício pela autoridade fazendária, através da lavratura do auto de infração, desde que “o contribuinte obrigado a declarar ou a apurar a quantia e antecipar o pagamento se omita no cumprimento de seus deveres”. No âmbito local, dispõe o Código Tributário do Município de Natal, no art. 135, caput, que: “ as ações ou omissões contrárias à legislação tributária municipal, inclusive o não pagamento dos tributos nos prazos legais são apurados, de ofício, através de auto de infração, para fins de determinar o responsável pela infração apontada, o dano causado ao Município e o respectivo valor, propondo-se a aplicação da sanção correspondente”. A priori, do exame do Auto de Infração n° 505190523, infere-se que a demandante foi autuada pela falta de recolhimento total do ISS próprio incidente sobre os serviços de transporte de cargas, no período de agosto/2014 e março/2017 (ID 67467095). In casu, como mencionado em linhas pretéritas, alega a parte autora que o Auto de Infração lavrado pela Fazenda Municipal é passível de nulidade, sob o fundamento de que os créditos tributários de ISS incidentes sobre os serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores, prestados nos Municípios de Recife e João Pessoa, já foram recolhidos nos locais de prestação dos serviços, cuja capacidade tributária ativa seria do Município do tomador de serviços e não do Município de Natal. No tocante ao elemento espacial do ISS, o qual identifica o local em que se considera ocorrido o fato gerador, a regra é que o recolhimento do imposto deve se dar no Município do estabelecimento prestador, ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, conforme se verifica adiante, in verbis: Art. 3º. O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local: XIX - do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo item 16 da lista anexa; (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016) Art. 61 - O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXIII deste artigo, quando o imposto é devido no local: (Redação dada pela Lei Complementar Nº 171 de 30/11/2017) XVII - do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo item 16 do art. 60; (Redação dada pela Lei Complementar Nº 171 de 30/11/2017) Cotejando os dispositivos normativos suso referidos, verifica-se que, no tocante à prestação de serviços de “transporte coletivo municipal rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros” (item 16.01 da Lista anexa) e “outros serviços de transporte de natureza municipal” (item 16.02 da Lista anexa), o ISS será devido no Município onde for executado o transporte. Há de se observar que, mesmo antes da entrada em vigor da Lei Complementar 157/2016, que modificou algumas disposições da Lei Complementar 116/2003, havia previsão legal no sentido de que, em relação aos serviços de transporte de natureza municipal, o imposto seria recolhido ao Município onde realizado o transporte. Ocorre que, no caso em análise, compulsando a documentação acostada aos autos, constata-se que os serviços contratados e prestados pela parte embargante estão inseridos no tópico 26.01 da lista anexa da LC 116/03 e no art. 60, do Código Tributário Municipal, atinentes aos serviços de “Serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores, inclusive pelos correios e suas agências franqueadas; courrier e congêneres”; sem abranger, portanto, as exceções elencadas na Lei Complementar 116/03 e no Código Tributário Municipal, que permitem a cobrança do imposto no município do tomador de serviços. Ademais, deve-se ter em vista que o art. 4º da Lei 116/03, possibilita o recolhimento do ISS no local de prestação de serviços, se nele for estabelecido um estabelecimento prestador, consoante se depreende infra: Art. 4º. Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. Sobre o assunto, colaciona-se trecho do julgamento do Recurso Especial 1.117.121-SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos: “Assim, a partir da LC 116/03, temos as seguintes regras: 1a) como regra geral, o imposto é devido no local do estabelecimento prestador, compreendendo-se como tal o local onde a empresa que é contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas; 2a) na falta de estabelecimento do prestador, no local de domicílio do prestador. Assim, o imposto somente será devido no domicílio do prestador se no local onde o serviço for prestado não houver estabelecimento do prestador (sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação); 3a) nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, acima transcritos, mesmo que não haja local do estabelecimento prestador, ou local do domicílio do prestador, o imposto será devido aos locais indicados nas regras de exceção.”(grifos acrescidos). Todavia, em que pese as alegações da pessoa jurídica embargante de que possui filiais em João Pessoa e Recife, a documentação colacionada não é capaz de demonstrar a existência de unidade autônoma na época da prestação dos serviços (data do fato gerador do ISS). Dessa forma, a cobrança efetuada pelo Município de Natal, local de domicílio do prestador dos serviços, é legítima, motivo pelo qual não há que ser acolhida a tese de nulidade do auto de infração. Por fim, volvendo atenção à alegação de ausência de responsabilidade tributária da pessoa jurídica demandante (prestadora dos serviços) quanto ao recolhimento do ISS, de igual modo não merece guarida. Sobre o sujeito passivo do ISSQN, há a figura do contribuinte e do responsável. Aquele é quem pratica diretamente o fato gerador que, no caso do ISS, é o prestador dos serviços (art. 5o da LC 116/2003). Este, por sua vez, é o terceiro obrigado por lei ao pagamento do tributo, cabendo aos Municípios atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, nos termos do art. 6o da LC 116/2003, in verbis: Art. 6º. Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais. §1º. Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte. A partir das disposições normativas acima elencadas, constata-se que a atribuição da responsabilidade tributária a terceiro excluirá a responsabilidade do contribuinte (prestador do serviço) ou atribuirá a este o cumprimento total ou parcial da obrigação, em caráter supletivo. Nesse contexto, conforme preceitua o §2º do art. 6º da LC 116/03, podem ser responsáveis o tomador de serviço e o intermediário. No âmbito local, o art. 64 do Código Tributário Municipal de Natal (CTMN) dispõe sobre as hipóteses de responsabilidade tributária do tomador dos serviços pela retenção e recolhimento do ISS, in litteris: Art. 64 - São responsáveis, pela retenção e pelo recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS: II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.04, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.17, 11.02, 17.05 e 17.09 do artigo 60 […] § 3º – Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multas e demais encargos, independentemente de ter sido efetuada a sua retenção na fonte, sem prejuízo da responsabilidade supletiva do prestador pelo cumprimento total ou parcial da obrigação tributária respectiva, na hipótese de não retenção ou retenção a menor do imposto devido, observado que: (Redação dada pela Lei Complementar Nº 159 de 14/12/2016) I – a parcela comprovadamente retida pelo responsável tributário especificado no caput deste artigo não pode ser exigida do contribuinte prestador do serviço; (Incluído pela Lei Complementar Nº 159 de 14/12/2016) II – após o vencimento do tributo devido, sem que tenha havido o integral recolhimento, o crédito tributário não adimplido, atualizado monetariamente e acrescido de multa e demais encargos, pode, sem prejuízo do previsto no inciso I, ser exigido do responsável tributário especificado no caput deste artigo ou do contribuinte prestador do serviço. (Incluído pela Lei Complementar Nº 159 de 14/12/2016) Na hipótese versada nos autos, verifica-se que os serviços prestados pela embargante não se enquadram no rol que atribui ao tomador a responsabilidade pela retenção e pagamento do ISS, de sorte que incumbe à pessoa jurídica autora, ora contribuinte (prestadora do serviço), o dever de recolher o ISS aos cofres municipais, e não à tomadora dos serviços. Por tais motivos, incabível o acolhimento da pretensão autoral. Em reforço, acrescento que com a vigência da Lei Complementar Federal nº 116/2003, o município onde o serviço é efetivamente prestado é o competente para a cobrança e o recolhimento do ISS, desde que haja unidade econômica ou profissional do estabelecimento, de modo que consoante a jurisprudência do STJ "o simples deslocamento de recursos humanos (mão de obra) e materiais (equipamentos) para a prestação de serviços não impõe sujeição ativa à municipalidade de destino para a cobrança do tributo" (STJ, AgRg no AREsp 299.489/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/06/2014). Em igual sentido: STJ, EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1.298.917/MG, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/04/2015; AgRg no REsp 1.498.822/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/08/2015. Com o mesmo entendimento, menciono recente julgado da Corte Cidadã: TRIBUTÁRIO. ISS. SUJEIÇÃO ATIVA. LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR DO SERVIÇO. MATÉRIA DE DIREITO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DESNECESSIDADE. 1. Por ocasião do julgamento do Recurso Especial repetitivo n. 1.060.210/SC, a Primeira Seção definiu que a partir da LC 116/03, para fins de incidência do ISS, o sujeito ativo da relação tributária será, em regra, o município em que estiver localizado o estabelecimento prestador do serviço, sendo apenas excepcionalmente admitido o local da prestação para tanto, como no caso de expressa previsão legal ou quando houver comprovação de existência de unidade com poderes decisórios. 2. Hipótese em que a Corte local não observou a diretriz jurisprudencial traçada nesse precedente obrigatório ao afirmar que o Município do Rio de Janeiro possuiria competência para tributar os serviços prestados pela contribuinte, mesmo que o estabelecimento do prestador estivesse localizado no Município de Três Rios - RJ. 3. Revela-se inaplicável a Súmula 7 do STJ ao caso, por ser a matéria em debate exclusivamente de direito, sendo desnecessário o revolvimento dos fatos e das provas dos autos para se chegar à conclusão de que o acórdão recorrido está contrário ao posicionamento deste Tribunal Superior. 4. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.752.712/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 4/10/2021, DJe de 22/10/2021.) [destaquei] Isto posto, nego provimento ao apelo. Desprovido o recurso, com arrimo no artigo 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela parte recorrente, para o percentual de doze por cento sobre o valor da execução. É como voto. Natal, data da sessão. Juiz Convocado Eduardo Pinheiro Relator 7 Natal/RN, 27 de Maio de 2024.