Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Apelado: MUNICIPIO DE MOSSORÓ Representante: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE MOSSORÓ Relatora: Desembargadora MARIA ZENEIDE BEZERRA EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE MOSSORÓ. AÇÃO ORDINÁRIA. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS (ASG). ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO EVIDENCIADO EM PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP) E LAUDO MÉDICO ACOSTADOS. RECONHECIMENTO DA VERBA EM FAVOR DA AUTORA. VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO BASE. IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL. REDAÇÃO DOS ARTS. 7º, IV E 37, XIII DA CF/88. MATÉRIA PACIFICADA NO STF. PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS VENCIDAS ANTES DO QUINQUÊNIO ANTERIOR À PROPOSITURA DA DEMANDA. ADICIONAL QUE DEVE INCIDIR A PARTIR DA CONFECÇÃO DO LAUDO, NOS TERMOS DA DECISÃO PROLATADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI Nº 413/RS. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO AO APELO DO AUTOR E PARCIAL PROVIMENTO AO DO ENTE FEDERATIVO. ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, sem manifestação ministerial, em conhecer ambos os apelos, negando seguimento ao apelo do autor e dando parcial provimento ao do ente para reconhecer a retroação do adicional condicionado a data da confecção do laudo pericial, nos termos do voto da Relatora. RELATÓRIO Apelações cíveis nº 0803841-53.2017.8.20.5106 manejadas por ambas partes litigantes (Id’s. 15358145 e 15358149) em face de sentença (Id. 15358141) proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Mossoró, o qual julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pela autora, determinando a implantação do adicional de insalubridade em grau máximo, com base no laudo pericial acostado aos autos (Id. 15358130), bem como os reflexos legais nas férias e 13º salário, nos seguintes termos:
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0803841-53.2017.8.20.5106 Polo ativo MUNICIPIO DE MOSSORO e outros Advogado(s): LINDOCASTRO NOGUEIRA DE MORAIS registrado(a) civilmente como LINDOCASTRO NOGUEIRA DE MORAIS Polo passivo SERGINA MARIA NUNES e outros Advogado(s): LINDOCASTRO NOGUEIRA DE MORAIS registrado(a) civilmente como LINDOCASTRO NOGUEIRA DE MORAIS APELAÇÕES CÍVEIS Nº 0803841-53.2017.8.20.5106 Apelante/Apelada: SERGINA MARIA NUNES Advogado: LINDOCASTRO NOGUEIRA DE MORAIS Apelante/
Ante o exposto, com base no artigo 487, I do Código de Processo Civil, julgo PROCEDENTE, EM PARTE a pretensão formulada por SERGINA MARIA NUNES em face do MUNICÍPIO DE MOSSORÓ e, via de consequência, determino a implantação do adicional de insalubridade, em grau máximo (40%) a incidir sobre o salário base, bem como condeno este a pagar àquela o referido adicional, a contar de 27 de abril de 2016, com seus devidos reflexos legais nas férias e 13º salário, até a efetiva implantação. O quantum debeatur deverá ser apurado através de cálculos aritméticos, após o trânsito em julgado, devendo incidir correção monetária, a partir do vencimento da obrigação e juros de mora, a partir da citação, calculados com base nos índices estabelecidos pelo STF, em repercussão geral, Tema 810, RE 870.947/SE. Sem condenação em custas processuais, por força da isenção legal prevista no art. 1º, da Lei nº 9.278/09. Condeno o município demandado em honorários advocatícios sucumbenciais, os quais fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenação, com base no art. 85, § 2º e §3º, I, do CPC. Sentença que não se sujeita ao reexame necessário, uma vez que o proveito econômico obtido é inferior a 100 (cem) salários-mínimos. Nas razões da autora (Id. 15358145), foi alegado equívoco quanto ao período de incidência do pagamento das prestações retroativas, sob o argumento que a obrigação de pagar se remeteria ao quinquênio anterior ao protocolo da ação até a data da aposentadora, a qual se deu em 09/03/2012 Nas razões do Município apelante (Id. 15358149), foi impugnada a gratuidade de justiça em caráter preliminar. Além disso, alegou a impossibilidade de pagamento dos retroativos antes da comprovação da insalubridade e, subsidiariamente, aplicação da correção monetária com base na taxa referencial do Selic, conforme impõe a Emenda Constitucional nº 113. Ambas partes apresentaram contrarrazões (Id’s. 15358151 e 15358153), rebatendo os argumentos opostos. A autora (Id. 15358151) alegou serem infundadas as razões do apelo promovido pelo ente municipal, informou ser cabível o adicional de insalubridade e as prestações retroativas, bem como solicitou a majoração dos honorários. O Ente, em sua manifestação ao apelo da autora (Id. 15358153) informou que a administração pública se pauta na estrita legalidade, ou seja, como não houve os pagamentos apontados nos recibos de pagamento, isto significa que a autora, em tese, não faria jus ao adicional pleiteado. O Ministério Público, por meio da sua 8ª Procuradoria de Justiça, declinou apresentação de parecer (Id. 16246006). Intimada (Id. 16331572) a se manifestar sobre o preenchimento dos pressupostos indispensáveis à concessão da gratuidade de justiça, em razão da impugnação do Ente Municipal, a autora veio a confirmar tal situação por meio da juntada de suas fichas financeiras (Id. 16816658). É o relatório. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço das apelações cíveis. A análise dos recursos, em síntese, cinge-se em debater os seguintes pontos: 1) direito ao pagamento retroativo das parcelas do período de março de 2012 até a aposentadoria, isto é, ao quinquênio anterior ao protocolo da ação até a data da aposentadoria; 2) aplicação ou não da prescrição quinquenal na incidência dos retroativos; 3) possibilidade de consideração da taxa SELIC com termo inicial a partir do trânsito em julgado. Desde a petição inicial (Id. 15358021), a autora sustenta que recebe o adicional de insalubridade no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor do salário mínimo brasileiro, grau médio, mas pleiteia o recebimento do referido adicional em grau máximo, isto é, 40% (quarenta por cento), conforme expõe a redação do art. 73, §3º do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais do Município de Mossoró/RN. Destaco: Art. 73 – Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional. (...) §3º. O adicional de insalubridade será pago ao servidor de acordo com a classificação nos graus máximo, médio e mínimo, em percentuais de, respectivamente, 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento), que incidirão sobre o valor correspondente a um salário mínimo vigente na data de publicação desta lei complementar. Neste sentido, já foi reconhecida em sentença (Id. 15358141)) o direito que a autora possui ao recebimento deste adicional em grau máximo de 40% (quarenta por cento), restando também incontroverso tal direito, na medida em que as conclusões do laudo (Id. 15358130, pág. 10) e Perfil Profissiográfico Previdenciário (Id. 15358027) atestam tal condição insalubre de trabalho. Assim, incontroversa é a percepção do grau máximo de insalubridade, no entanto resta ainda dúvida sobre a aplicação da taxa SELIC e o momento retroativo para concessão de tal benefício. Quanto à análise acerca da incidência da taxa SELIC, promovida pela argumentação do ente estatal, observo que o reconhecimento do grau máximo de insalubridade se deu em 27 de abril de 2016, a partir da data de emissão do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (Id. 15358027), surgiu anteriormente a edição da Emenda Constitucional nº 113 de 2021, não podendo incidir, assim, sobre a relação consumada no passado. Assim, conforme entendimento do STF em Recurso Extraordinário 242740, a eficácia imediata da Constituição só alcançará os efeitos futuros de fatos passados, não acolhendo aos que foram definidos em momento passado e as prestações anteriormente devidas. Destaco: EMENTA: Pensão especial cujo valor é estabelecido em número de salários mínimos. Vedação contida na parte final do artigo 7º, IV, da Carta Magna, a qual tem aplicação imediata. - Esta Primeira Turma, ao julgar o RE 140.499, que versava caso análogo ao presente, assim decidiu: "Pensões especiais vinculadas a salário mínimo. Aplicação imediata a elas da vedação da parte final do inciso IV do artigo 7º da Constituição de 1988. - Já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que os dispositivos constitucionais têm vigência imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). Salvo disposição expressa em contrário - e a Constituição pode fazê-lo -, eles não alcançam os fatos consumados no passado nem as prestações anteriormente vencidas e não pagas (retroatividades máxima e média). Recurso extraordinário conhecido e provido". - Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. - A vedação constante da parte final do artigo 7º, IV, da Constituição, que diz respeito à vinculação do salário mínimo para qualquer fim, visa precipuamente a que ele não seja usado como fator de indexação, para que, com essa utilização, não se crie empecilho ao aumento dele em face da cadeia de aumentos que daí decorrerão se admitida essa vinculação. E é o que ocorre no caso, em que a pensão especial, anteriormente à promulgação da atual Constituição, foi instituída no valor unitário mensal sempre correspondente a seis vezes o salário mínimo, o que implica dizer que o salário mínimo foi utilizado para o aumento automático da pensão em causa sempre que houvesse majoração de seu valor. Isso nada tem que ver com a finalidade do salário mínimo como piso salarial a que qualquer um tem direito e que deve corresponder às necessidades básicas a que alude a Constituição, pois, em casos como o presente, não se está estendendo à pensão a norma constitucional (art. 7º, IV) que diz respeito ao piso salarial - ou seja, que nenhum trabalhador pode perceber menos que o salário mínimo -, o que ocorreria - e aí seria válido o argumento de que a pensão tem por finalidade atender às mesmas garantias que a Constituição concede ao trabalhador - se a pensão em causa fosse estabelecida no valor de um salário mínimo. E não é demais atentar para a circunstância de que, mesmo com relação a salário, a vedação de sua vinculação ao salário mínimo se aplica se, porventura, se estabelecer que o salário de certo trabalhador será o de "valor correspondente a algumas vezes o salário mínimo", pois aqui não se está concedendo a ele a garantia constitucional do artigo 7º, IV, mas, sim, se está utilizando o salário mínimo como indexador para aumento automático de salário de valor acima dele. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 242740, Relator(a): MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 20/03/2001, DJ 14-05-2001 PP-00189 EMENT VOL-02030-05 PP-00890 REPUBLICAÇÃO: DJ 18-05-2001 PP-00087) Portanto, não merece acolhimento o pleito de aplicação da taxa Selic, tendo em vista que o direito à percepção da insalubridade máxima precede a edição da Emenda Constitucional nº 113/2021, tendo o título que reconheceu o grau mais alto (Id. 15358027) sido constituído em 2016 e, conforme o próprio entendimento do STF acima exarado, tal implementação é devida a partir da constituição do reconhecimento do grau máximo de insalubridade. Sob um outro prisma, em tese a data de emissão do PPP se mostra hábil ao reconhecimento da constituição do grau máximo de insalubridade da autora que poderia incidir a retroação dos valores devidos a essa data, no entanto, é firme o entendimento do STJ e desta presente Corte de Justiça, no sentido de reconhecer a retroação a data de confecção do laudo pericial (Id. 15358130, pág. 10), o qual fidedignamente atesta a existência de insalubridade laboral. Destaco: MENTA: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. INCIDENTE PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial. 2. O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento." 3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016. 4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial. (PUIL n. 413/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 11/4/2018, DJe de 18/4/2018) – Grifos acrescidos EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO QUANTO AO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO SUSCITADA DE OFÍCIO. ACOLHIMENTO. MÉRITO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. CONCESSÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO GRAU MÉDIO. PRETENDIDA REFORMA DO JULGADO. INCONFORMISMO DO ENTE FEDERATIVO. ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL QUE ATRELA OS SERVIDORES MUNICIPAIS À NORMA ESTADUAL ENQUANTO NÃO APROVADO O ESTATUTO LOCAL. DISPOSITIVO DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELA CORTE POTIGUAR AO JULGAR O INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 0807605-34.2020.8.20.0000. DECISÃO COLEGIADA, PORÉM, QUE CONFERIU EFEITOS EX NUNC AO JULGADO, VALIDANDO, NO CASO ESPECÍFICO, A REMIÇÃO CONTIDA NA LEGISLAÇÃO DO ENTE FEDERATIVO APELANTE. ART. 77 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 122/1994 QUE TRAZ PREVISÃO SOBRE O BENEFÍCIO PLEITEADO. LAUDO PERICIAL QUE DEMONSTRA A INSALUBRIDADE NO GRAU MÉDIO, CONSOANTE RECONHECIDO EM SENTENÇA. ADICIONAL QUE DEVE INCIDIR A PARTIR DA CONFECÇÃO DO LAUDO, NOS TERMOS DA DECISÃO PROLATADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI Nº 413/RS. EQUÍVOCO NA FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SOB RESPONSABILIDADE DA FAZENDA PÚBLICA (ART. 85, § 4º, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL). APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, por unanimidade, sem manifestação ministerial, acolher preliminar suscitada de ofício e não conhecer da apelação quanto ao pedido de efeito suspensivo e, no mérito, dar parcial provimento à apelação para determinar que o adicional de insalubridade deve ser pago a partir da data de confecção do laudo pericial, bem assim decotar da condenação o percentual dos honorários fixados em desfavor da Fazenda Pública, nos termos do voto da Relatora. (APELAÇÃO CÍVEL, 0100121-25.2016.8.20.0137, Desª. Maria Zeneide, Segunda Câmara Cível, ASSINADO em 19/08/2022) Assim sendo, considerando que o laudo pericial (Id. 15358130) datado de 28/01/2022 foi conclusivo no sentido de que a recorrida, ocupante do cargo efetivo de Auxiliar de Serviços Gerais (ASG), estava exposta a ambiente insalubre no grau máximo, eis ser responsável pela limpeza e higienização diária nas instalações sanitárias de uso público e coletivo de grande circulação, coleta e o transporte de lixo sanitário, concluo suficientemente comprovado o direito da percepção do adicional no percentual de 40% (quarenta por cento), assim como determinado na sentença. Portanto, entendo que o direito da apelada deve retroagir a data da confecção do laudo pericial acatado pelo judiciário (Id. 15358130, pág. 10), uma vez que este veio a confirmar a situação de existência desse grau máximo em debate, ou seja, a retroação devida deve se dar a partir de 28/01/2022, a incidir sobre o salário base.
Diante do exposto, conheço e nego provimento a apelação da parte autora e parcial provimento ao município para reconhecer a retroação do adicional condicionado a data da confecção do laudo pericial. Além disso, deixo de major os honorários sucumbenciais, bem como deve-se permanecer a autora isenta mediante a respeitada regra da gratuidade judiciária (art. 98, § 3º). É como voto. Desembargadora MARIA ZENEIDE BEZERRA RELATORA Natal/RN, 5 de Dezembro de 2022.