Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Embargante: Município de Natal Procuradora: Dra. Zélia Cristiane Macêdo Delgado (2.244/RN) Embargada: Neves, De Rosso e Fonseca Advogados Associados Advogada: Dra. Rossana Daly de Oliveira Fonseca (3.558/RN) Relatora: Juíza Convocada Martha Danyelle EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. TRIBUTAÇÃO DIFERENCIADA. ART. 9.º, §§ 1.º E 3.º DO DECRETO-LEI 406/68. ALEGADAS OMISSÕES NO ACÓRDÃO. FALTA DE ANÁLISE DE ARGUMENTO SUPOSTAMENTE AGITADO PELO MUNICÍPIO NO SEU APELO. TESE AVENTADA APENAS EM SEDE DE ACLARATÓRIOS. INVIABILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECEDENTES DO STJ. REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. REGRA DO ART. 166 DO CTN. QUESTÃO DEBATIDA E AFASTADA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS A DEMANDAR A COMPLEMENTAÇÃO DA DECISÃO. INVIABILIDADE DE OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. CONHECIMENTO E REJEIÇÃO DOS DECLARATÓRIOS. ACÓRDÃO
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0807395-58.2012.8.20.0001 Polo ativo MUNICIPIO DE NATAL e outros Advogado(s): Polo passivo NEVES, DE ROSSO E FONSECA ADVOGADOS ASSOCIADOS Advogado(s): MATEUS PEREIRA DOS SANTOS, ROSSANA DALY DE OLIVEIRA FONSECA, CAROLINA DE ROSSO AFONSO Embargos de Declaração na Remessa Necessária e Apelação Cível n.° 0807395-58.2012.8.20.0001 Origem: 4.ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas: Acordam os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em conhecer e rejeitar os embargos de declaração opostos pelo Município de Natal, nos termos do voto da relatora, que fica fazendo parte integrante deste acórdão. RELATÓRIO Embargos de declaração opostos pelo MUNICÍPIO DE NATAL em face do acórdão de p. 806-17, pelo qual este Colegiado negou provimento à remessa necessária e à apelação cível por ele interposta contra a sentença proferida pela Juízo da 4.ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal que julgou procedente o pedido formulado nos autos da ação declaratória de inexigibilidade de crédito tributário c/c repetição do indébito registrada sob o n.º 0807395-58.2012.8.20.0001, proposta pela sociedade NEVES, DE ROSSO E FONSECA ADVOGADOS ASSOCIADOS, ora embargada. De acordo com o embargante (p. 830-37), o acórdão contém omissão quanto às teses jurídicas por ele levantadas de que a “tributação diferenciada para a autora [embargada] somente vai se efetivar após o trânsito em julgado desta demanda, além de que a análise da natureza do ISS discutido nos autos se deu de forma divergente da interpretação dada ao tema jurídico debatido, pelo Superior Tribunal de Justiça” (p. 831). Nessa linha, destacou o MUNICÍPIO DE NATAL que, “[n]o caso do ISS discutido, há evidente transferência do encargo financeiro ao ‘contribuinte de fato’, sendo indevida a repetição sem o devido cumprimento dos requisitos previstos no art. 166, do Código Tributário Nacional – CTN” (p. 831), como já decidiu o STJ no EREsp 873.616, porquanto o tributo foi recolhido com base no valor do serviço, possuindo, destarte, natureza indireta. Do contrário, ainda segundo o embargante, sequer haveria a necessidade de ajuizamento da presente ação, porque a embargada já estaria submetida à tributação diferenciada (fixa) almejada com a demanda. Disse, ademais, que “a consequência da não atenção aos condicionantes do art. 166 do CTN para a repetição, é a ilegitimidade da parte” (p. 832), ressaltando que, em caso semelhante ao presente, o STJ determinou o retorno dos autos a esta Corte para reexame do acórdão com base no que restou decidido no REsp 1.131.476 (Tema 398). Assim sendo, requereu que os aclaratórios sejam conhecidos e providos, a fim de que, sanada a omissão apontada, em efeitos infringentes, seja dado provimento à apelação por ele interposta, reformando a sentença e negando a restituição de indébito pretendida pela sociedade embargada. Pediu, ainda, que, “para fins de prequestionamento, seja analisada toda a tese aduzida nestes aclaratórios, enfrentando-se os precedentes jurisprudenciais do STJ, bem como os dispositivos de lei federal aplicáveis à matéria discutida” (p. 836). Contrarrazões aos declaratórios nas p. 850-70, advertindo para a nítida intenção do MUNICÍPIO DE NATAL de rediscutir a matéria de mérito, além da ocorrência de inadmissível inovação recursal quanto à tese de que a tributação diferenciada para ela, embargada, somente se efetivará após o trânsito em julgado da decisão proferida nesta demanda, a qual não foi articulada pelo embargante em sede de contestação ou no recurso de apelação. Frisou, ainda, que a tese firmada pelo STJ no REsp 1.131.476 é inaplicável ao presente caso, referindo-se a questão envolvendo locação de bens móveis. Por estas razões, pediu a rejeição dos embargos de declaração. É o relatório. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço dos embargos de declaração opostos pelo MUNICÍPIO DE NATAL. Constato, no entanto, que os declaratórios não merecem acolhimento, posto que o acórdão impugnado não contém omissões, evidenciando-se, na espécie, o propósito de novo julgamento da apelação cível através do presente recurso, o que não se admite, por ultrapassar os limites previstos no art. 1.022 do CPC. Registro, aliás, que a alegada omissão pela ausência de exame da tese de que a “tributação diferenciada para a autora [embargada] somente vai se efetivar após o trânsito em julgado desta demanda” (p. 831) é insurgência ventilada somente nos embargos de declaração, caracterizando indevida inovação recursal, porquanto referida tese não foi por ele arguida anteriormente nos autos, seja na peça de defesa ou no seu apelo. É inviável, pois, a análise das novas alegações brandidas pelo MUNICÍPIO DE NATAL em sede de embargos declaratórios. Nesse sentido, a propósito, a jurisprudência do STJ: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os embargos de declaração têm por escopo sanar decisão judicial em que haja obscuridade, contradição, omissão ou erro material. 2. Hipótese em que não há no acórdão nenhuma omissão ou obscuridade, sendo inviável a apresentação de tese que não foi anteriormente suscitada, o que configura indevida inovação recursal. 3. Embargos de declaração rejeitados.” (EDcl no AgInt no REsp n. 1.727.133/CE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 11/4/2022, DJe de 19/4/2022) – Grifei. “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. OMISSÃO. APLICABILIDADE DO ART. 1032 DO CPC/2015. INOVAÇÃO RECURSAL. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração representam recurso de fundamentação vinculada ao saneamento de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não se prestando, contudo, ao mero reexame da causa. 2. A alegada aplicabilidade do art. 1032 do CPC/2015 não foi suscitada pela embargante nas razões do agravo interno, razão pela qual não há que se falar em omissão do acórdão embargado sobre referido ponto. Com efeito, referida tese constitui indevida inovação recursal, procedimento vedado em sede de embargos de declaração. 3. Embargos de declaração rejeitados.” (EDcl no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.928.552/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11/4/2022, DJe de 19/4/2022) – Grifei. Quanto à suposta omissão porque “a análise da natureza do ISS discutido nos autos se deu de forma divergente da interpretação dada ao tema jurídico debatido, pelo Superior Tribunal de Justiça” (p. 831), já que, “[n]o caso do ISS discutido, há evidente transferência do encargo financeiro ao ‘contribuinte de fato’, sendo indevida a repetição sem o devido cumprimento dos requisitos previstos no art. 166, do Código Tributário Nacional – CTN” (p. 831), é preciso destacar que o acórdão foi explícito ao afastar a regra do dispositivo legal em referência, considerando-o inaplicável à espécie, na esteira do que vêm decidindo o STJ, bem como esta Corte, em casos semelhantes ao presente. Eis, a propósito, o que ficou registrado no acórdão embargado acerca da matéria: “(...). No que se refere, finalmente, à alegação de que o pedido de repetição de indébito não poderia ter sido acolhido pelo Juízo a quo, pelo fato de o ISS, no caso, ser um tributo indireto, pago por terceiros pela prestação do serviço, e não pela apelada – dependendo, pois, para a procedência do pleito de repetição, de prova de que esta última assumiu o encargo financeiro ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, de que se encontra por este expressamente autorizado a recebê-la, na forma do art. 166 do CTN –, o MUNICÍPIO DE NATAL igualmente não tem razão, pois a sedimentada jurisprudência do STJ, e também desta Casa, é no sentido de que a repetição do ISS recolhido indevidamente por sociedades de advogados sobre o faturamento não se subordina à prova da falta de repasse do encargo a terceiros, de que são exemplos os arestos abaixo: ‘PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL (ADVOGADOS). ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406/68. PROVA DA NÃO-REPERCUSSÃO. ART. 166 DO CTN: INAPLICABILIDADE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E 535 DO CPC: INEXISTÊNCIA. 1. (...). 2. A jurisprudência desta Corte firmou posição no sentido de que a sociedade uniprofissional de advogados de natureza civil, qualquer que seja o conteúdo de seu contrato social, goza do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei n. 406/68 não recolhendo o ISS com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor fixo anual calculado de acordo com o número de profissionais que a integra, de maneira que não ocorre o repasse do encargo a terceiros a exigir o cumprimento do disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional nas ações de repetição de indébito da exação em comento (EREsp 724.684/RJ, dentre outros). 3. Recurso especial não provido.’ (REsp n. 897.813/RJ, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 4/11/2008, DJe de 24/11/2008) – Grifei. ‘PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 166 DO CTN. TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL QUE TEM DIREITO AO TRATAMENTO PRIVILEGIADO PREVISTO NO ART. 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI 406/68. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA NÃO-TRANSFERÊNCIA A TERCEIRO DO ENCARGO RELATIVO AO TRIBUTO. 1. Tratando-se de sociedade uniprofissional, que se enquadra na regra do art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/68, o recolhimento do ISS não tem como base o faturamento bruto, pois ‘o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho’, levando-se em conta ‘cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade’ (art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68). Assim, não havendo vinculação direta entre o tributo devido e os serviços prestados, afasta-se a necessidade relativa à comprovação de transferência do respectivo encargo financeiro, de modo que é inaplicável o disposto no art. 166 do CTN. 2. Recurso especial provido.’ (REsp n. 877.747/PR, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 12/8/2008, DJe de 3/9/2008) – Grifei. ‘TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. ART. 9º § 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/68. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO FINANCEIRO. COMPROVAÇÃO DESNECESSÁRIA. 1. Revela-se improcedente argüição de ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil na hipótese em que o Tribunal de origem tenha adotado fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia, atentando-se aos pontos relevantes e necessários ao deslinde do litígio. 2. ‘Ante a falta de vinculação entre o tributo devido e os serviços prestados, descabido falar-se em prova da não-transferência do encargo financeiro pelas sociedades de advogados, inaplicável a regra encartada no art. 166 do CTN’ (REsp 727.810/MS, rel. Min. Castro Meira, DJ de 19.9.2005). 3. Recurso especial parcialmente provido.’ (REsp n. 629.356/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 6/2/2007, DJ de 28/2/2007, p. 209) – Grifei. ‘EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS INTERNOS EM APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS). SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL COMPOSTA POR ADVOGADOS. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. RECONHECIMENTO DO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO EM 2º GRAU QUE MANTEVE INTEGRALMENTE A SENTENÇA. AGRAVO INTERNO DO CONTRIBUINTE. MERA REPETIÇÃO DAS RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA AGRAVADA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR E OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO. AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO. ARGUIÇÃO DE QUE O TRIBUTO RECOLHIDO ATÉ A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA TERIA NATUREZA INDIRETA, INCIDINDO SOBRE O FATURAMENTO DO CONTRIBUINTE. DESCABIMENTO. RECONHECIDA A INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA, NA MOLDURA UTILIZADA PELO MUNICÍPIO. OFENSA AO ART. 166 DO CTN. INOCORRÊNCIA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO QUE SE IMPÕE. RECÁLCULO DO TRIBUTO EFETIVAMENTE DEVIDO E CONSEGUINTE IDENTIFICAÇÃO DO INDÉBITO QUE SE DARÁ EM SEDE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, CONSOANTE DISPOSIÇÃO DO JUÍZO DE 1º GRAU. DECISÃO AGRAVADA INTERNAMENTE PROFERIDA EM OBSERVÂNCIA ÀS DIRETRIZES DO ART. 932, IV, “A”, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.’ (TJRN – 1.ª C. Cível – AC 0805736-77.2013.8.20.0001 – Rel. Des. CORNÉLIO ALVES – j. 13-2-2022) – Grifei. ‘EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE ADVOGADOS. ISSQN. RECOLHIMENTO COM BASE EM VALOR FIXO ANUAL. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO PREVISTO NO ART. 9º, §§ 1º e 3º, DO DECRETO-LEI N° 406/68. AUSÊNCIA DE REPASSE DO ENCARGO A TERCEIROS. NÃO APLICABILIDADE DO ART. 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO.’ (TJRN – 2.º C. Cível – AC 2018.008047-4 – Rel. Des, IBANEZ MONTEIRO – j. 26-2-2019) – Grifei. (...).” (p. 814-16; destaques no original). Acrescento que o precedente vinculante dito pelo embargante como desrespeitado pelo acórdão impugnado (REsp 1.131.476/RS – Tema Repetitivo 398 do STJ) tratou de matéria distinta da discutida nestes autos, relativa à pretensão repetitória de valores indevidamente recolhidos a título de ISS incidente sobre a locação de bens móveis, como bem destacou a embargada em sua contraminuta. Inexistem, pois, vícios no acórdão que justifiquem a oposição destes declaratórios. Ao contrário, o julgado bem analisou e debateu a matéria de fundo, solucionando a quaestio juris de maneira clara e coerente, sendo fácil perceber da sua leitura que o mérito do recurso foi tratado à luz dos argumentos invocados pelas partes e dos dispositivos legais concernentes à matéria em debate. A argumentação vertida no decisum impugnado permanece, portanto. A conclusão aqui expressa encontra respaldo, inclusive, em embargos de declaração rejeitados por esta Corte em caso idêntico ao presente, senão confira-se o precedente cuja ementa reproduzo abaixo: “EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS). SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL COMPOSTA POR ADVOGADOS. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE RATIFICOU O DESPROVIMENTO DO APELO DO MUNICÍPIO, MANTENDO A SENTENÇA PROFERIDA NA ORIGEM. ALEGADA AFRONTA A PRECEDENTE VINCULANTE SOBRE A INTERPRETAÇÃO DO ART. 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO QUE EXPRESSAMENTE RECHAÇOU A TESE DO MUNICÍPIO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS REJEITADOS.” (TJRN – 1.ª C. Cível – RN/AC 0805736-77.2013.8.20.0001 – rel. Des. Cornélio Alves – ass. em 19-7-2022) – Grifei. Percebe-se que o embargante discorda da conclusão expressa no acórdão embargado, pretendendo rediscutir os seus fundamentos. Essa discordância, com nítida intenção de reformar o julgado, não se confunde com os vícios motivadores da oposição dos embargos de declaração, mas revela, isto sim, a natural insatisfação da parte com a decisão atacada. Logo, como dito anteriormente, os declaratórios sub examine têm por finalidade única a rediscussão de matéria já decidida, fim para o qual não se prestam, conforme entendimento sedimentado do STJ: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC. REDISCUSSÃO DE QUESTÕES DECIDIDAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. De acordo com a norma prevista no art. 1.022 do CPC, são cabíveis embargos de declaração nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão embargada. 2. No caso, não se verifica a existência de nenhum dos vícios em questão, pois o acórdão embargado enfrentou e decidiu, de maneira integral e com fundamentação suficiente, toda a controvérsia posta no recurso. 3. Não podem ser acolhidos embargos de declaração que, a pretexto de alegadas omissões no julgado combatido, traduzem, na verdade, o inconformismo da parte com a decisão tomada, buscando rediscutir o que decidido já foi. 4. Embargos de declaração rejeitados.” (EDcl no AgInt no REsp 1468965/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/04/2022, DJe 19/04/2022) – Grifei. “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REDISCUSSÃO. PRETENSÃO DE REEXAME. NÃO CABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de completar, aclarar ou corrigir uma decisão omissa, obscura, contraditória ou que incorra em erro material, afirmação que se depreende dos incisos do próprio art. 1.022 do CPC/2015. Portanto, só é admissível essa espécie recursal quando destinada a atacar, especificamente, um desses vícios do ato decisório, e não para que se adeque a decisão ao entendimento dos embargantes, nem para o acolhimento de pretensões que refletem mero inconformismo, e menos ainda para rediscussão de matéria já resolvida. 2. Não havendo omissão, obscuridade, contradição ou erro material, merecem ser rejeitados os embargos declaratórios interpostos com o propósito infringente. 3. Embargos de declaração rejeitados.” (EDcl no AgInt no AREsp 1994104/AL, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/04/2022, DJe 19/04/2022) – Grifei. Por relevante, registro ainda que, embora manejados para fins de prequestionamento, os embargos de declaração só serão recebidos para tal desiderato quando existir na decisão impugnada algum dos vícios que autorizariam o seu acolhimento (dado que possuem fundamentação vinculada), o que, como visto, não é o caso dos autos. Pelo exposto, conheço e rejeito os embargos de declaração opostos pelo MUNICÍPIO DE NATAL. É como voto. Natal/RN, 29 de Maio de 2023.