Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0802506-46.2020.8.20.5121 Polo ativo SUPERMERCADO BOA ESPERANCA LTDA Advogado(s): ARMINDO AUGUSTO ALBUQUERQUE NETO registrado(a) civilmente como ARMINDO AUGUSTO ALBUQUERQUE NETO Polo passivo INDUSTRIA DE ALIMENTOS ESPECIARIAS E CONDIMENTOS SM LTDA Advogado(s): JUAREZ JUNIOR DE LIMA, EMANUELLA CRISTINNE CAMPOS CIRIACO EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. PRELIMINAR DE CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO SUSCITADA PELO RELATOR. INOVAÇÃO RECURSAL. ACOLHIMENTO. MÉRITO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. SUPOSTA ABUSIVIDADE DOS CÁLCULOS APRESENTADOS PELO EXEQUENTE. ALEGAÇÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE PLANILHA DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 917, § 4º, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE REVISÃO DOS TERMOS CONTRATUAIS ANTE CRISE ECONÔMICA ENFRENTADA PELA EMPRESA. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DAS CONDIÇÕES DO CONTRATO A SEREM REVISTAS E SUAS RAZÕES. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA FORMA COMO ENTENDE DEVIDA A EXECUÇÃO DO CONTRATO. CARÊNCIA DE ELEMENTOS DE PROVA, AINDA QUE INDICIÁRIOS, CAPAZES DE MODIFICAR OS FUNDAMENTOS CORRETAMENTE LANÇADOS NA SENTENÇA RECORRIDA. CONHECIMENTO PARCIAL E DESPROVIMENTO DO APELO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas. Acordam os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, em conhecer parcialmente e negar provimento à apelação cível, nos termos do voto do Relator que fica fazendo parte integrante deste. RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por SUPERMERCADO BOA ESPERANÇA LTDA., irresignada com a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Comarca de Macaíba que, nos autos dos Embargos à Execução nº 0802506-46.2020.8.20.5121, proposto em desfavor de INDÚSTRIA DE ALIMENTOS, ESPECIARIAS E CONDIMENTOS SM LTDA., julgou improcedente os embargos. Condenou o embargado ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 10% sobre o valor da dívida, restando suspensa sua exigibilidade por ser o embargante beneficiário da justiça gratuita. Em suas razões recursais o apelante defende preliminarmente a necessidade de realização de prova pericial, a fim de analisar as contas para que sejam estabelecidos os valores reais do débito executado, em virtude da crise econômica enfrentada pela empresa, verificando os percentuais de juros computados, a validade dos indexadores, a computação precisa dos valores lançados, bem como a dedução das parcelas quitadas e dos montantes retirados diretamente da conta dos exequentes. Argui a ocorrência de “cerceamento de defesa e impedimento do contraditório ao não permitir que o Apelante se defenda de forma eficaz, não sendo possível, diante da ausência de auxílio profissional específico, discutir e analisar o que realmente existente em comparação a narrativa bancária”. Sustenta que o princípio da livre convicção está sujeito às restrições impostas no artigo 370 do CPC e que, havendo matéria de fato a ser apreciada, tornava-se imprescindível produzir provas pericial, nos termos do artigo 355, I, do CPC. Alega a ausência do instrumento de protesto formal do título na instrução processual, inexistindo assim prova da inadimplência do executado. Aduz que a revisão do contrato é um direito da parte diante da ocorrência de onerosidade excessiva, e em face da crise econômica que vive o país, necessária a alteração do modelo financeiro para a realização dos pagamentos, a fim de viabilizar o seu adimplemento, sem dano irreversível ao executado. Por fim, requer o conhecimento e provimento do recurso para reconhecer a preliminar arguida e deferir a realização da perícia contábil, bem como reconhecer a inexistência da inadimplência com base na ausência do instrumento formal de protesto. Alternativamente, requer que seja declarada a nulidade do contrato, com a devida revisão deste além de excluir a cumulação de taxas. Intimada, a embargada/apelada não apresentou contrarrazões, conforme Certidão de Id. 13513326. Instada a se pronunciar, a Procuradoria de Justiça declinou de sua intervenção no feito. É o que importa relatar. VOTO PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO POR INOVAÇÃO RECURSAL, SUSCITADA PELO RELATOR O apelante sustenta a ausência do instrumento de protesto formal do título na instrução processual, inexistindo assim prova da inadimplência do executado. Todavia, tal argumento não foi alegado nos embargos, nem mesmo foi objeto de análise na sentença ora recorrida, de maneira que o recurso neste ponto impugnou matéria não apreciada no decisum a quo, limitando-se a inovar em sede recursal, motivo pelo qual inadmissível a apreciação do referido aspecto, já que a apelação devolve ao Tribunal o conhecimento da matéria impugnada, consoante previsão elencada no artigo 1.013 do CPC[1]. Sobre o tema, os doutrinadores Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery[2] lecionam: "2. Proibição de inovar. Por inovação entende-se todo elemento que pode servir de base para a decisão do tribunal, que não foi arguido ou discutido no processo, no procedimento de primeiro grau de jurisdição (...). Não se pode inovar no juízo de apelação, sendo defeso às partes modificar a causa de pedir ou o pedido (nova demanda). Todavia, a norma comentada permite que sejam alegadas questões novas, de fato, desde que se comprove que não foram levantadas no primeiro grau por motivo de força maior. Pela proibição do ius novarium prestigia-se a atividade do juízo de primeiro grau (...). O sistema contrário, ou seja, o da permissão de inovar no procedimento da apelação, estimularia a deslealdade processual, porque propiciaria à parte que guardasse suas melhores provas e seus melhores argumentos para apresentá-los somente no juízo recursal de segundo grau (...). Correta a opção do legislador brasileiro pelo sistema da proibição de inovar em sede do recurso de apelação". No caso, a apresentação das razões recursais sem que haja conexão com o conteúdo tratado na sentença, sequer levantado no curso da demanda, impede o conhecimento da matéria posta a reexame nesta instância, pelo que não deve ser conhecida a alegação de inexistência de prova do inadimplemento ante a ausência do instrumento de protesto formal do título nos autos. É como voto. MÉRITO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço parcialmente da presente apelação cível. Cinge-se o viés meritório à discussão acerca da ocorrência de cerceamento de defesa, em face do indeferimento da realização de perícia contábil para verificação de excesso de execução, bem como acerca da existência de nulidade do contrato e necessidade de revisão das cláusulas contratuais. Inicialmente, o apelante alega a nulidade da sentença, por cerceamento do direito de defesa, por entender como necessária a realização de prévia perícia contábil para o exame das alegações de abusividade dos cálculos apresentados pela parte exequente. Contudo, em casos como o dos autos, a produção da prova desnecessária não deve ser acolhida, porquanto somente representará uma infrutífera perda de tempo. Assim, o Julgador a quo, ao optar pelo julgamento antecipado da lide, entendeu pela desnecessidade da prova pericial requerida, considerando suficientemente instruído o processo, estando apto para julgamento, faculdade esta que lhe compete nos termos do art. 355, I do Código de Processo Civil. Neste sentido: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÕES DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO E MONITÓRIA JULGADAS EM CONJUNTO. PREJUDICIAL DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA SUSCITADA PELOS RECORRENTES. REJEIÇÃO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA CONTÁBIL. JULGAMENTO ANTECIPADO ESCORREITO. MÉRITO. IMPROCEDÊNCIA DA PRIMEIRA PRETENSÃO E PROCEDÊNCIA DA SEGUNDA. REFORMA PARCIAL QUE SE IMPÕE. PEDIDO CONSIGNATÓRIO QUE NÃO ENCONTRA GUARIDA NO ORDENAMENTO JURÍDICO DIANTE DA JUSTA RECUSA DOS VALORES POR PARTE DO CREDOR, QUE NÃO ESTÁ OBRIGADO A RECEBER PRESTAÇÃO DIVERSA DA QUE LHE É DEVIDA, NEM POR PARTES QUANDO ASSIM NÃO AJUSTADO. PLEITO MONITÓRIO. CÓPIA DO CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. PROVA INCONTESTE. CONSTITUIÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO. MANUTENÇÃO. ONEROSIDADE EXCESSIVA, PORÉM, CARACTERIZADA, HAJA VISTA A INDEVIDA INCIDÊNCIA DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM JUROS REMUNERATÓRIOS E DA COBRANÇA DA TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO. INTELIGÊNCIA DOS VERBETES SUMULARES NºS. 472 E 565 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (APELAÇÃO CÍVEL, 0843973-79.2017.8.20.5001, Desª. Maria Zeneide, Segunda Câmara Cível, ASSINADO em 13/04/2022). Grifei. Outrossim, no que se refere ao excesso de execução que o apelante busca evidenciar com a realização da perícia, este nem mesmo foi objeto de conhecimento na sentença, pois, como bem asseverado pelo Magistrado a quo, a simples e genérica afirmação de existência de excesso/abusividade nos cálculos do exequente, não é suficiente à comprovação da alegação suso mencionada. A parte embargante, tanto na peça preambular dos embargos, como nas razões do apelo, não aponta valores que entende devidos, taxas que considera abusivas, valores a serem abatidos da execução, deixando de apresentar memória discriminada de cálculos, em afronta ao disposto no artigo 917, § 3º, do Código de Processo Civil, senão vejamos: Art. 917. Nos embargos à execução, o executado poderá alegar:... III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;... § 3º Quando alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à do título, o embargante declarará na petição inicial o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo. § 4º Não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, os embargos à execução: I - serão liminarmente rejeitados, sem resolução de mérito, se o excesso de execução for o seu único fundamento; II - serão processados, se houver outro fundamento, mas o juiz não examinará a alegação de excesso de execução. Assim, verifico que se trata de uma alegação genérica de excesso, já que o executado não especifica onde estaria e qual o valor excedente ao devido, especialmente quando este reconhece a existência da dívida. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça entende que compete ao embargante declarar na petição inicial o valor que entende correto e apresentar a respectiva memória de cálculo, quando, em sede de embargos do devedor, deduz pedido de revisão contratual fundado na abusividade de encargos que importe em excesso de execução, por inteligência do art. 917, § 3º, do Novo Código de Processo Civil. A propósito: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. BANCÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. CARÁTER REVISIONAL. EXCESSO DE EXECUÇÃO. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DO VALOR INCONTROVERSO. ART. 739-A DO CPC/1973. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. ALEGAÇÃO DE INDEFERIMENTO DE PROVAS. REEXAME. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Conforme entendimento assente na Jurisprudência desta Corte Superior, quando o fundamento dos Embargos for excesso de execução, cabe ao embargante, na petição inicial, a indicação do valor que entende correto e a apresentação da memória do cálculo, sob pena de indeferimento liminar, sendo inadmitida a emenda da petição inicial. Incidência da Súmula 83 do STJ. 2. O argumento de que o excesso de execução não seria o único fundamento dos embargos, bem como que o juízo de origem teria indeferido qualquer possibilidade provas, tal insurgência mostra-se desinfluente no julgamento da presente demanda, porque reforma do acórdão estadual, no ponto, demandaria reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, a teor do óbice da Súmula 7 do STJ. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1190916/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 20/03/2018). Sem dissentir, é o entendimento desta Corte: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. NECESSIDADE DE DECLARAÇÃO NA PETIÇÃO INICIAL DO VALOR QUE SE ENTENDE CORRETO E APRESENTAÇÃO DA CORRESPONDENTE MEMÓRIA DO CÁLCULO. ÔNUS LEGAL IMPOSTO AO DEVEDOR. NÃO APRESENTAÇÃO POR PARTE DO DEVEDOR. EMBARGANTE QUE NÃO CUMPRIU SEU ÔNUS PROCESSUAL DE APRESENTAR PLANILHA DE CÁLCULOS. APLICAÇÃO DO ART. 917, § 3º, DO CPC. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. NÃO APRESENTAÇÃO DE PLANILHA PELO EMBARGANTE (EXECUTADO) NO MOMENTO PROCESSO ADEQUADO. PRECLUSÃO. ALEGAÇÃO DE CONSIGNAÇÃO DOS VALORES DEBATIDOS NO PROCESSO: CONSIGNAÇÃO REALIZADA COM VALORES A MENOR E COM PRAZO DE PAGAMENTO NÃO ACEITO PELO CREDOR. CONSIGNAÇÃO, ADEMAIS, JULGADA IMPROCEDENTE EM PRIMEIRA INSTÂNCIA E MANTIDA PELO TJRN NA AC 0802907-12.2015.8.20.5124. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. - De acordo com dicção do art. 917, § 3º, do CPC, quando alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à do título, o embargante declarará na petição inicial o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo. - Quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória do cálculo (apresentando planilha discriminada de cálculos), sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento. - É ônus do executado provar, com a oposição dos embargos, que a execução incorre em excesso, sob pena de preclusão (AgRg no AREsp 150.035/DF, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 28/05/2013). - No caso, os executados não trouxeram planilha contendo o valor que entendem correto, incidindo em preclusão. - Logo, não houve cerceamento do direito de defesa, pois os executados sequer indicaram por meio de planilha qual o valor deveria constar como sendo o objeto da execução. Essa inércia dos executados, em desatendimento ao previsto no art. 917, § 3º, do CPC, gerou preclusão de suas teses. - Também não procede o argumento de que os executados vinham realizando consignação em pagamento, pois como dito na sentença que julgou improcedente a ação de consignação n. 0802907-12.2015.8.20.5124, sentença essa mantida pelo TJRN em 25 de maio de 2021, acórdão de minha relatoria, o demandante, aqui recorrentes, requereram a realização do pagamento em prestações de valores inferiores e em quantidade de parcelas em número superior à ofertada pelo credor, o que configura a justa recusa do credor. (APELAÇÃO CÍVEL, 0812479-89.2015.8.20.5124, Magistrado(a) JOAO BATISTA RODRIGUES REBOUCAS, Tribunal Pleno, ASSINADO em 07/06/2022). Com isso, agiu com acerto o Julgador a quo ao entender pela desnecessidade da prova pericial requerida, faculdade esta que lhe compete nos termos do art. 355, I do CPC, considerando o argumento de que esta se prestaria a analisar a existência do excesso de execução, matéria corretamente não conhecida, nos termos do art. 917, § 4º, inciso II, do CPC. Quanto a alegação de nulidade do contrato e necessidade de revisão deste diante da ocorrência de onerosidade excessiva, em face da crise econômica que vive o país, igualmente entendo que o argumento não merece prosperar. O apelante afirma seu interesse em adimplir com a obrigação objeto da execução, pugnando pela revisão do contrato, especialmente nas condições do adimplemento, a fim de que possa honrar o compromisso financeiro, no entanto, não especifica que termos do instrumento contratual são passíveis de revisão, nem mesmo indica quais condições seriam viáveis ao mesmo. Deste modo, não há como o Judiciário intervir nos termos pactuados entre os contratantes, sem que nem mesmo seja apontado quais termos devam ser revistos, e por que razões, senão apenas pela alegação de crise financeira da parte contratante. Ressalto ainda que diante dos referidos argumentos, os autos foram remetidos ao Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania do 2º Grau, contudo, conforme Termo de Audiência de Id. 16090868, a parte apelante e seu causídico, que afirmam o interesse em negociar a dívida executada, nem mesmo compareceram à Audiência de Conciliação, realizada por videoconferência. Por tais fundamentos, conheço e nego provimento ao recurso, mantendo-se nos seus próprios fundamentos o julgamento a quo. Em razão do desprovimento do recurso, com fundamento no art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) sobre o valor da dívida. É como voto. Natal, data da sessão. Desembargador Amaury Moura Sobrinho Relator 6 [1] Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. [2] Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 11 edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 898. Natal/RN, 24 de Janeiro de 2023.