Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0104326-87.2017.8.20.0129 Polo ativo INFRAMERICA CONCESSIONARIA DO AEROPORTO DE SAO GONCALO DO AMARANTE S.A. Advogado(s): DIOGO PIGNATARO DE OLIVEIRA, RODRIGO DANTAS DO NASCIMENTO Polo passivo MUNICIPIO DE SAO GONCALO DO AMARANTE Advogado(s): EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO E DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE IPTU. COBRANÇA DE IMPOSTO PREDIAL TERRITORIAL URBANO SOBRE ÁREAS DO AEROPORTO DE SÃO GONÇALO DO AMARANTE/RN. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ARTIGO 150, VI, “A”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SUBSUNÇÃO DOS FATOS ÀS TESES VERTIDAS NOS TEMAS 385 E 437 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ERRO MATERIAL, OMISSÃO E CONTRADIÇÃO PRESENTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DAS PARTES CONHECIDOS E ACOLHIDOS. EFEITO INFRINGENTE APLICADO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, conhecer e acolher ambos Embargos de Declaração, com atribuição de efeitos infringentes, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste. RELATÓRIO Tratam-se de Embargos de Declaração opostos por Inframérica Concessionária do Aeroporto de São Gonçalo do Amarante S/A e Município de São Gonçalo do Amarante em face de acórdão proferido por esta Terceira Câmara Cível que deu parcial provimento à Apelação Cível antes interposto pela municipalidade. Nas razões dos seus aclaratórios (Id 22681889), o Município de São Gonçalo do Amarante afirma ser omisso o acordão embargado quanto ao capítulo referente aos ônus da sucumbência recíproca caracterizada nos autos, razão pela qual pede condenação da INFRAMÉRICA em honorários sucumbenciais e a fixação do quantum, como também em custas processuais. Por sua vez, Inframérica Concessionária do Aeroporto de São Gonçalo do Amarante S/A afirma haver erro material no segundo parágrafo do voto, pois o Agravo Interno na Reclamação nº 60.726 foi provido em parte, ao invés de desprovido como apontado no acórdão embargado. Aponta, também, contradição no dispositivo do decisum recorrido, porquanto “... a nulidade do lançamento fiscal não deve ser das áreas que ‘não se refiram à área efetivamente pública’, mas justamente o contrário, ou seja, a nulidade a ser decretada, para estar em conformidade com o acórdão do STF no agravo interno na Reclamação nº 60.726, é do lançamento fiscal de IPTU alusivo às áreas vinculadas diretamente ao serviço público infraestrutura aeroportuária.” Por último, argumenta que a afirmação contida no dispositivo “... de que é permitida ‘a cobrança de IPTU nas áreas do aeroporto objeto de exploração econômica por empresas privadas’, uma conclusão que contradiz diretamente o acórdão do STF no agravo interno na Reclamação nº 60.726”, na medida em que a Colenda Suprema Corte “... deixou expresso que, por sua vez, há no aeroporto ‘atividades acessórias, que consistem na exploração de atividades econômicas por empresas privadas, com nítida finalidade lucrativa, realizadas no complexo aeroportuário e que estão dissociadas da prestação do serviço público essencial’. Em relação a essas, aí sim, inexistiria imunidade tributária deferida às terceiras empresas que atuem no sítio aeroportuário, mas que estejam dissociadas da prestação do serviço público, podendo a municipalidade cobrar delas IPTU alusivo às áreas por elas ocupadas por meio de lançamento fiscal próprio, específico e individualizado.” Pede o acolhimento dos Embargos de Declaração, a fim sanar a omissão apontada, aplicando efeitos infringentes ao recurso, “... para uma completa integração e adequação do acórdão ora embargado ao decidido definitivamente pela 1ª Turma do STF ao julgar o agravo interno da Inframérica na Reclamação nº 60.726/RN”. Contrarrazões apenas da recorrida Inframérica Concessionária do Aeroporto de São Gonçalo do Amarante S/A pela rejeição dos embargos de declaração da parte contrária (Id 23151540). É o relatório. VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos. Início pelos embargos de declaração da empresa Inframérica Concessionária do Aeroporto de São Gonçalo do Amarante S/A. Quanto aos primeiro e segundo argumentos recursais, com razão a embargante. Em consulta ao endereço eletrônico do STF, constato que o Agravo Interno na Reclamação nº 60.726, ao contrário do afirmado nas razões do voto embargado, foi parcialmente provido. Assim, o erro material apontado deve ser suprido. De igual modo, o dispositivo do pronunciamento recorrido também deve ser corrigido, uma vez que a nulidade dos lançamentos tributários efetuados pelo Município de São Gonçalo do Amarante deve alcançar as áreas efetivamente públicas. Por fim, antes de apreciar o terceiro argumento da empresa embargante, transcrevo trechos do voto do eminente Ministro Luís Roberto Barroso, Relator do Agravo Interno na Reclamação nº 60.726/RN: [...] 15. No presente caso, conquanto a Inframérica S.A. seja uma empresa concessionária de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, a sua qualidade de pessoa jurídica de direito privado é questão incontroversa. 16. Diante dessa situação, descabe estender a imunidade decorrente do contexto federativo para evitar a tributação de ente particular, visto que a regra prevista na alínea a do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal alcança as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos essenciais exclusivos. 17. É importante ressaltar que, no julgamento dos Temas 437 e 385 da Repercussão Geral, esta Corte firmou entendimento no sentido da incidência de IPTU sobre imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, bem como pela impossibilidade de extensão da imunidade recíproca a empresa privada arrendatária de imóvel público quando ela seja exploradora de atividade econômica com fins lucrativos, a exemplo do que ocorre no caso em análise. Confiram-se: TEMA 385: “A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, ‘a’, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município.” TEMA 437: “Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo.” [...] 21. Nesse cenário, tendo em vista a não aplicação do entendimento fixado nos Temas 385 e 437 da repercussão geral, bem como a aplicação equivocada da tese firmada no Tema 412, de modo a estender a imunidade tributária recíproca a empresa privada exploradora de atividade econômica, vislumbro teratologia na decisão reclamada. Pois bem, seguindo a determinação, acima parcialmente transcrita, bem como o teor dos Temas 385 e 437 de nossa Suprema Corte Federal, deve ser provido, em parte, a apelação cível manejada pela empresa Inframérica Concessionária do Aeroporto de São Gonçalo do Amarante S/A, como feito no acórdão embargado. Contudo, vislumbro a necessidade de aclarar o acórdão embargado para explicitar que a declaração de nulidade alcança os lançamentos tributários, efetuados pelo Município de São Gonçalo do Amarante, que alcancem áreas efetivamente públicas, ou seja, áreas/espaços ligados diretamente aos serviços aeroportuários e explorados pela empresa privada em atividade econômica com fins lucrativos. Quanto aos Embargos de Declaração do Município de São Gonçalo do Amarante assentada na premissa de omissão do acordão embargado quanto ao capítulo referente aos ônus da sucumbência, em função da caracterização da reciprocidade desta, tenho como caracterizado o vício. Ainda que de natureza declaratória, o acolhimento do pleito autoral, mesmo que parcial, ensejará proveito econômico (base de cálculo prevista no artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil). Assim, na esteira do fixado pelo artigo 86, caput, do CPC, os ônus da sucumbência devem ser proporcionalmente distribuídos entre as partes. Entretanto, um problema surge neste momento que, ao sentir deste julgador, impede a imediata mensuração da parcela sucumbencial a ser suportada por cada parte, inclusive para fins de aplicação do artigo 85, §§ 2º e 4º, do CPC. Explico. Como o montante final do benefício/proveito econômico alcançado pela empresa autora depende da identificação das autuações anuladas e seus respectivos valores, identifico que somente na fase de liquidação de sentença será possível obter, com certeza, o tamanho do êxito processual da autora, da derrota da Edilidade e, via de consequência, do percentual de honorários advocatícios a ser aplicado. Deste modo, deve ser aplicado o artigo 85, §4º, inciso II, do CPC que estabelece: “não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado”. Nesse sentido, cito julgado do STJ: PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA N. 69 DO STJ. DEFINIÇÃO DO CRITÉRIO DE EXCLUSÃO DO ICMS. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO. AGRAVO INTERNO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. SENTENÇA ILÍQUIDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ART. 85, § 4º, II, DO CPC. REVISÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. I - Na origem,
trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c pedido de repetição de indébito contra a Fazenda Nacional, objetivando a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como a restituição dos valores pagos a esse título, observada a prescrição quinquenal. Deu-se à causa o valor de R$ 30.000.00 (trinta mil reais), em agosto de 2016. Na sentença, o pedido foi julgado procedente. No TRF da 4ª Região, negou-se provimento à apelação da União. O recurso especial interposto foi inadmitido, ensejando a interposição de agravo, o qual foi conhecido para não conhecer do recurso especial, conforme decisão monocrática da Presidência do STJ. II - Quanto ao mérito, a questão alegadamente infraconstitucional submetida ao STJ neste momento diz respeito, essencialmente, à definição de qual parcela relativa ao ICMS deve ser excluída da base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS: se aquela correspondente ao ICMS escritural ou a correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais. Ocorre, contudo, que a despeito da alegação da recorrente quanto à regência legal do tema, a questão debatida é de cunho eminentemente constitucional, o que impede o conhecimento da matéria por esta Corte. Precedentes. III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, o estabelecimento do montante relativo aos honorários advocatícios está vinculado à necessidade de liquidez da decisão proferida, tendo em vista que a ausência desse mencionado pressuposto impossibilita a própria fixação do percentual atinente à verba sucumbencial, de modo que a definição do percentual dos honorários sucumbenciais deve ocorrer somente quando da liquidação do julgado, de acordo com a redação do art. 85, § 4º, II, do CPC/2015. Destacou-se, ainda, o objetivo da norma de evitar desproporção na fixação da verba honorária, que tem maior chance de acontecer enquanto não conhecida a base de cálculo. Precedentes. IV - Anote-se, ainda, que a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. Precedentes. V - Agravo interno parcialmente provido, para reformar o acórdão recorrido no capítulo atinente aos honorários sucumbenciais, determinando que a definição do percentual ocorra somente quando da liquidação do julgado, de acordo com a redação do art. 85, § 4º, II, do CPC/2015. (AgInt no AREsp n. 1.578.138/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023.) Deste modo, os aclaratórios do Município de São Gonçalo do Amarante devem ser acolhidos apenas para explicitar que a fixação e distribuição dos ônus sucumbenciais (honorários advocatícios e custas processuais) será objeto de regramento pelo Juízo de primeiro grau na fase de liquidação de sentença. Em resumo, como forma de suprir os vícios apontados, acolho os embargos de declaração opostos por ambas as partes para, emprestando-lhes efeitos infringentes: 1. Suprir o erro material contido na fundamentação do voto embargado para fazer constar que: “O Agravo Interno na Reclamação nº 60.726 foi parcialmente provido.” 2. Fixar que a declaração de nulidade alcança os lançamentos tributários, efetuados pelo Município de São Gonçalo do Amarante, em áreas efetivamente públicas, ou seja, áreas/espaços ligados diretamente aos serviços aeroportuários e explorados pela empresa privada em atividade econômica com fins lucrativos. 3. Explicitar que a fixação e distribuição dos ônus sucumbenciais (honorários advocatícios e custas processuais) serão objeto de regramento pelo Juízo de primeiro grau na fase de liquidação de sentença. É como voto. Natal, data da sessão. Juiz Convocado Eduardo Pinheiro Relator 7 Natal/RN, 13 de Maio de 2024.