Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Apelante: MUNICÍPIO DE NATAL Representante: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE NATAL, representado por HÉLIO MESSALA GOMES
Apelado: ANGIOLOGIA ENDOVASC S/S LTDA Advogados: RUBENS ELISIO FERREIRA DE CASTRO e RENATO AUGUSTO DE PAIVA DUMARESQ Relatora: Desembargadora MARIA ZENEIDE BEZERRA EMENTA: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. ISS - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. SOCIEDADE SIMPLES LIMITADA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. LEI MUNICIPAL DETERMINANDO A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE O PREÇO DO SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE. TRATAMENTO PRIVILEGIADO. REGRA DO ART. 9º, §§ 1º E 3º DO DECRETO LEI Nº 406/68. RECEPÇÃO PELA CARTA MAGNA. SÚMULA 663 DO STF. RECOLHIMENTO DO ISS INCIDENTE SOBRE OS SERVIÇOS PRESTADOS PELOS SÓCIOS MÉDICOS A SER CALCULADO COM BASE EM VALOR FIXO. PLEITO DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS COM BASE NA RAZOABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE, TEMA 1.076 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APLICAÇÃO CONFORME O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRESENÇA DA FAZENDA PÚBLICA NA LIDE. HONORÁRIOS FIXADOS COM FUNDAMENTO NO ART. 85, §3º DO CPC. SENTENÇA MANTIDA. PRECEDENTES. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO. ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em turma, à unanimidade de votos, sem manifestação ministerial, em conhecer e negar provimento à apelação cível, nos termos do voto da Relatora. RELATÓRIO Apelação Cível movida por MUNICÍPIO DE NATAL, em ação ordinária com tutela provisória de urgência ajuizada por ANGIOLOGIA ENDOVASC S/S LTDA, contra sentença (Id. 16481939) proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Execução Fiscal de Natal/RN, a qual julgou procedente os pedidos da autora nos seguintes termos:
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0809547-36.2020.8.20.5001 Polo ativo MUNICIPIO DE NATAL e outros Advogado(s): Polo passivo ANGIOLOGIA ENDOVASC S/S LTDA. Advogado(s): RUBENS ELISIO FERREIRA DE CASTRO, RENATO AUGUSTO DE PAIVA DUMARESQ Apelação Cível nº 0809547-36.2020.8.20.5001
Diante do exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, julgo procedentes os pedidos, para fins de determinar que a tributação da Parte Autora seja realizada em valores fixos, nos termos do artigo 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-lei nº 406/1968 e posteriores alterações. Desse modo, declarar que o Município não lance ISS-percentual sobre o faturamento da Autora, afastando a obrigação de retenção do ISS (sistemática geral) nos serviços prestados a terceiros. Ademais, fica autorizado o levantamento de eventuais valores depositados a maior, em futuro cumprimento de sentença. Condenação do Município Réu nas despesas processuais e honorários advocatícios, estes a razão de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, considerando os critérios do § 2º e percentuais do § 3º, inciso I, do art. 85 do CPC. Publique-se, intime-se e registre-se. Em suas razões (Id. 16481942), o ente municipal alegou subsistir caráter empresarial da autora da ação, bem como ausência de comprovação dos requisitos necessários à tributação diferenciada. Ainda, descreveu que a recorrida exerce atividade profissional de flagrante caráter empresarial, uma vez que possuem uma gama de profissionais da área da saúde, como médicos, enfermeiros e técnicos. Além disso, pugna pela redução dos honorários sucumbenciais, anteriormente fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, tendo em vista que destoa da razoabilidade. Por fim, requer o provimento integral da apelação para reforma da sentença e a aplicação do art. 85, §8º do Código de Processo Civil para que os honorários sejam fixados com base na proporcionalidade em R$ 3.000,00 (três mil reais). Contrarrazões apresentadas (Id. 16481945), pugnando pelo conhecimento e desprovimento do apelo. O Ministério Público, por meio do seu 7º Procurador de Justiça, Wendell Agra, dispensou apresentação de parecer (Id. 17404606). É o que importa relatar. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. A presente lide trata-se, especificamente, de Ação Ordinária, na qual a parte autora, em que pese cadastrada como LTDA, alega ser sociedade com atividade social exclusiva centrada na prestação de serviços de médicos, na qual pleiteia a tributação por valor fixo, de modo que a questão posta em discussão consiste em averiguar a correta base de cálculo para a cobrança do ISSQN para as sociedades uniprofissionais, isto é, se seria sobre a base de cálculo variável de acordo com o seu faturamento mensal, nos moldes do art. 74, II da Lei municipal nº 3.882/1989 (Código Tributário do Município do Natal), ou através do pagamento de quantias fixas, conforme previsão legal do Decreto-lei nº 406/1968. Saliento que o Juízo a quo, em sentença (Id. 16481939) julgou procedente o pedido formulado pelo autor, reconhecendo o caráter médico da instituição, devendo aplicação do ISS na modalidade fixa, nos termos do art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-lei nº 406/1968 e posteriores alterações, impondo o não lançamento do ISS-percentual sobre o faturamento da Autora, afastando a obrigação de retenção deste. Cumpre consignar que, da análise dos autos, verifica-se que a sociedade autora qualifica-se como “S/S LTDA”, ou seja, uma sociedade simples limitada, um tipo de empreendimento organizado sem finalidade mercantil, de exercício de natureza iminentemente intelectual, científico, literário ou artístico, aparelhando-se nessa modalidade uma vez que seu objeto social é voltado para exploração de atividade de médicos, a ser exercido pelos sócios, não impedindo a contratação de demais profissionais. Nesse contexto, insta ressaltar que o Decreto Lei nº 406/68, o qual foi recepcionado pela Constituição, em seu art. 9º, §§ 1º e 3º dispõe que: Art. 9º. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. [...] § 3º. Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da Lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. (Redação dada ao parágrafo pela Lei Complementar nº 56, de 15.12.1987, DOU 16.12.1987). Registro que o verbete nº 663 da Súmula do Supremo Tribunal Federal prescreve que: “Os §§ 1º e 3º do art. 9º do DL 406/68 foram recebidos pela Constituição”. Resultou de julgamentos como o seguinte: CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO – ISS – SOCIEDADES PRESTADORAS DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS – ADVOCACIA – DECRETO-LEI Nº 406/68, ART. 9º, §§ 1º e 3º, CF, ART. 151, III, ART. 150, II, ART. 145, § 1º – I – O art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei nº 406/68, que cuidam da base de cálculo do ISS, foram recebidos pela CF/88, art. 146, III, a. Inocorrência de ofensa ao art. 151, III, art. 34, ADCT/88, art. 150, II e 145, § 1º, CF/88. II – RE não conhecido. E, no RE 220.323, o mesmo Plenário assim julgou: CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO – ISS – SOCIEDADE PRESTADORA DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS: BASE DE CÁLCULO – Decreto-lei nº 406, de 1968, art. 9º, §§ 1º e 3º, CF; ar. 150, § 6º, redação da EC nº 3, de 1993 – I – As normas inscritas nos §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-lei nº 406, de 1968, não implicam redução da base de cálculo do ISS. Elas simplesmente disciplinam base de cálculo de serviços distintos, no rumo do estabelecido no caput do art. 9º. Inocorrência de revogação pelo art. 150, § 6º, da CF, com a redação da EC nº 3, de 1993. II – Recepção, pela CF/88, sem alteração pela EC nº 3, de 1993 (CF, art. 150, § 6º), do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei nº 406/68. III – RE não conhecido. Dessas orientações não divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário não conhecido. (STF – RE 286.385-8 – MG – Rel. Min. Moreira Alves – DJU 18.05.2001 – p. 88) (RET 20/84). Dessa forma, evidente é que o respectivo decreto-lei se relaciona diretamente com o teor da Constituição Federal de 1988 e que assim, considerando que, como dito, os §§ 1.º e 3.º do art. 9.º do Decreto-lei n.º 406/68 (o qual foi recepcionado como lei complementar de âmbito nacional, de modo que suas disposições devem ser repetidas na esfera municipal) asseguram às sociedades constituídas por profissionais para executar serviços especializados, com responsabilidade pessoal destes, e sem caráter empresarial, direito a tratamento tributário diferenciado quanto ao recolhimento do ISS através de alíquotas fixas, entendo plenamente plausível o pleito da autora no que tange a aplicação da alíquota fixa do ISS. A respeito da alegação do ente apelante a respeito da apelada se tratar de uma modalidade Limitada, consigno que o STJ não exclui as sociedades limitadas, uni ou pluriprofissionais, da possibilidade de se beneficiarem do regime tributário diferenciado previsto no art. 9.º, §§ 1.º e 3.º do Decreto-lei n.º 406/1968. Nesse sentido, confiram-se os precedentes cujas ementas transcrevo a seguir: TRIBUTÁRIO. ISSQN. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL NA FORMA DE SOCIEDADE LIMITADA. PESSOALIDADE NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. SOCIEDADE SEM CARÁTER EMPRESARIAL. REGIME ESPECIAL. APLICAÇÃO. 1. A fruição do direito à tributação privilegiada do ISSQN depende, basicamente, da análise da atividade efetivamente exercida pela sociedade para saber se ela se enquadra entre aquelas elencadas no § 3º do art. 9º do Decreto-lei n. 406/1968 (itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 92 da lista anexa à LC n. 56/1987) e se se restringe à prestação pessoal de serviços profissionais aos seus clientes, sem configurar um elemento de empresa com objeto social mais abrangente, sendo irrelevante para essa finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada. Precedentes. 2. Hipótese em que o Tribunal a quo afastou o caráter uniprofissional da sociedade exclusivamente em razão da sua forma de constituição (como sociedade de responsabilidade limitada), impondo-se a cassação do acórdão para novo julgamento. 3. Agravo interno desprovido.” (STJ – 1.ª T. – AgInt no AREsp 1.176.672/RJ – Rel. Min. GURGEL DE FARIA – j. 14-9-2020 – DJe 22-9-2020) – Grifei. “TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. ART. 9o., §§ 1o. E 3o. DO DECRETO-LEI 406/1968. SOCIEDADE SIMPLES UNIPROFISSIONAL DE MÉDICOS. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. SERVIÇO PRESTADO DE FORMA PESSOAL. RECOLHIMENTO DO ISS SOBRE ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO DE SANTO ANDRÉ/SP A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento firmado por ambas as Turmas que compõem a 1a. Seção é de que o benefício da alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades uni ou pluriprofissionais que prestam serviço em caráter personalíssimo sem intuito empresarial. 2. Em se tratando de prestação de serviços profissionais por meio de atendimentos realizados diretamente pelos sócios, os quais assumem a responsabilidade pessoal em razão da própria natureza do labor (tal como ocorre no caso dos autos - sociedade de médicos), a sociedade faz jus ao tratamento tributário previsto no art. 9o. do Decreto-Lei 406/1968. Nesse sentido: AgInt no REsp. 1.400.942/RS, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 22.10.2018. 3. Na espécie, como afirmado acima,
trata-se de sociedade de médicos, em que se presta serviço pessoal a terceiros, não sendo necessária qualquer análise a respeito do contrato social e do suporte fático-probatório dos autos para se chegar a essa conclusão. Realmente, pela própria natureza dos serviços prestados pela parte agravada, desnecessário o estudo de matéria fático-probatória, bastando apenas a aplicação do direito à espécie. 4. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE SANTO ANDRÉ/SP a que se nega provimento.” (STJ – 1.ª T. – AgInt no AgRg no AREsp 504.567/SP – Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO – j. 21-10-2019 – DJe 8-11-2019) – Grifei. “TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. VALOR FIXO. SOCIEDADE DE MÉDICOS CONSTITUÍDA SOB A FORMA DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. POSSIBILIDADE. 1. A sociedade de médicos, constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode se submeter à tributação pelo ISSQN, em valor fixo, conforme previsão do § 3º do art. 9º do DL n. 406/1968. 2. Hipótese em que o Tribunal de Justiça entendeu pela possibilidade da tributação privilegiada, porquanto a sociedade de médicos, embora constituída sob a forma de responsabilidade limitada, não tem caráter empresarial, situação essa não passível de revisão em recurso especial, conforme enunciado da Súmula 7 do STJ. 3. Agravo interno desprovido.” (STJ – 1.ª T. – AgInt no REsp 1.417.214/RS – Rel. Min. GURGEL DE FARIA – j. 2-5-2017 – DJe 16-6-2017) – Grifei. “TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE SIMPLES LIMITADA. CARÁTER EMPRESARIAL AFASTADO NA ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. RECOLHIMENTO POR ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE. 1. A orientação da Primeira Seção do STJ firmou-se no sentido de que o tratamento privilegiado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial. 2. ‘A forma societária limitada não é o elemento axial ou decisivo para se definir o sistema de tributação do ISS, porquanto, na verdade, o ponto nodal para esta definição é a circunstância, acolhida no acórdão, que as profissionais [...] exercem direta e pessoalmente a prestação dos serviços’. (AgRg no AREsp 519.194/AM, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe 13/08/2015) 3. No caso dos autos, não obstante a agravante ser uma sociedade limitada, o Tribunal de origem assentou que se ela dedica, precipuamente, à exploração do ofício intelectual de seus sócios, de forma pessoal, sem caráter empresarial, razão pela qual é cabível o benefício da tributação por alíquota fixa do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN). Agravo regimental provido.” (STJ – 2.ª T. – AgRg no AREsp 792.878/SP – Rel. Min. HUMBERTO MARTINS – j. 3-12-2015 – DJe 14-12-2015) – Grifei. Assim, vejo que temos entendimento pacificado no STJ a respeito da ausência de caráter empresarial neste sentido aqui em análise, o que corrobora o fundamento dos pedidos da petição inicial. Portanto, partindo da análise dos autos, pude concluir que a fruição do direito à tributação privilegiada, na modalidade fixa do ISS depende, exclusivamente, da análise da atividade exercida pela sociedade em questão, com intuito de saber se ela se enquadra entre aquelas elencadas no § 3º do art. 9º do Decreto-lei n. 406/1968 e se se restringe à prestação pessoal de serviços profissionais aos seus clientes, sem configurar um elemento de “empresa” com objeto social mais abrangente, sendo irrelevante para essa finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada. Portanto, entendo, em atenção aos diversos documentos colacionados na inicial, a sociedade médica aqui em análise, não ostenta natureza mercantil, restando ausentes quaisquer indícios capazes a ensejarem o caráter empresarial amplo exercido pelos médicos que compõe o núcleo de sócios da apelada. Quanto ao pleito de aplicação da razoabilidade dos honorários, além da legislação processual civil ser clara quanto à fixação dos honorários quando presente a fazenda pública, rememoro que tal debate foi alvo de apreciação no tema 1.076 do Superior Tribunal de Justiça, o qual definiu a seguinte tese: Tema Repetitivo 1076 Questão submetida a julgamento Definição do alcance da norma inserta no § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil nas causas em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. Tese Firmada i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. - grifei Assim, há uma imposição legal e pautada no entendimento jurisprudencial da corte superior no sentido de aplicação literal da lei quando presente a fazenda pública na lide. Portanto, uma demanda como esta em análise, a qual se encontra em pouco mais de 80 salários-mínimos, quando devidamente atualizada, deve atenção ao que é disposto pelo art. 85, §3º, I do CPC. Destaco: Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (…) § 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais: I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; - grifei Logo, com estes argumentos, conheço e nego provimento ao apelo, majorando a condenação de honorários para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa. Conforme pedido, resta prequestionado o art. 9º, § §1º e 3º, do Decreto Lei nº 406/68. É como voto. Desembargadora MARIA ZENEIDE BEZERRA RELATORA Natal/RN, 28 de Fevereiro de 2023.